Más análisis, menos palabrerío

Hace casi una década se dio en Brasil un fugaz debate entre Manuel Atienza, profesor de filosofía del derecho de la Universidad de Alicante, y Lenio Streck, profesor brasileño de la Universidade do Rio dos Sinos, a propósito de una declaración del primero en una entrevista en el sentido de que la filosofía del derecho brasileño necesitaba más filosofía analítica y menos hermenéutica. Atienza hacía referencia específicamente a que no veía con claridad cómo Heidegger podía ofrecer alguna clave para la comprensión de los precedentes vinculantes (súmulas vinculantes) a la hora de resolver un caso concreto.

Atienza era de la opinión de que la reflexión jurídica, tanto en sentido doctrinal como jurisprudencial, no debe renunciar a la claridad conceptual, algo que – lamentablemente – no siempre ocurre cuando el trasfondo argumentativo es hermenéutico. La situación es tanto más crítica si se asume – siguiendo a Nietzsche – que no hay hechos, solo interpretaciones.

Bajo este supuesto, el derecho deviene en una suerte de tinglado en el que las interpretaciones están a la orden del día: más que remitir a hechos y a normas con significados determinables de alguna manera, se trata de argumentar, de persuadir, de convencer al juzgador acerca de una determinada pretensión. Así las cosas, la claridad, la precisión, y otros ‘ideales’ analíticos son sencillamente irrelevantes y proscritos. Los casos pueden, de esta manera, ‘resolverse’ – más bien, decidirse – de modos que nada tienen que ver con aplicaciones de normas (reglas), sino con otro tipo de determinantes: políticos, ideológicos, paz social, etc., sobre los estrictamente jurídicos.

La respuesta de Streck fue que (i) Atienza parecía profesar una concepción instrumental del derecho, (ii) que la analítica sin la hermenéutica es ontológicamente imposible, (iii) que Atienza reivindicaba un positivismo ingenuo carente de historicidad.

Según Atienza, la respuesta de Streck era una confirmación de su punto: la necesaria claridad lingüística para abordar apropiadamente la resolución de una controversia, simplemente brillaba por su ausencia. No quedaba clara la relación entre los planteamientos de Streck y lo central de la discusión: los precedentes vinculantes. Al centrarnos en la interpretación hermenéutica, independientemente de si es analógica o equivoca, se corre el riesgo de decir mucho (o nada) y obviar lo central.

Es lo que se puede inferir, por ejemplo, de los fallos de la Corte Suprema de Justicia cuando de justicia constitucional se trata: mucha divagación y palabrerío pomposo. La Corte ha ‘ideado’ una serie de ‘criterios hermenéuticos’ para ‘decidir’ controversias constitucionales en las que – pareciera – no hay límite alguno: unidad constitucional, derechos fundamentales, valores y principios constitucionales, ponderación, etc., de modo que se implica todo, v.g., el fallo que declaró inconstitucional la Ley 406 del 20 de octubre de 2023 y el fallo que declaró que no era inconstitucional el punto segundo del Acuerdo de Pleno No 11-1 de 4 de marzo de 2024, proferido por el Tribunal Electoral, en el que se designó a José Raúl Mulino como candidato presidencial por los partidos Realizando Metas y Alianza.

Independientemente de la naturaleza constitucional de la controversia, las interpretaciones constitucionales no pueden plantearse de manera que, so pena de contradicción, impliquen cada cosa que se les ocurra a los magistrados, pues – al fin de cuentas – el texto constitucional es eso: texto. De hacerlo, la decisión resultante expresada en la sentencia adolecerá de vicios como los siguientes: (i) Problema de relevancia. Se introducen como parte de la discusión y resolución de la controversia aspectos que no han sido considerados por los interesados. (ii) Arenque rojo. Situaciones que, aunque aceptables, plausibles o razonables, en general, al plantearse como parte de la discusión, desvirtúan el tema. (iii) Confusión marco-norma. Se identifica el ‘marco’ interpretativo del juzgador con (el contenido de) la norma (valor y/o principio), de modo que cuanto no se ajuste al marco se desestima por no corresponder a la norma (valor y/o principio). (iv) Decisiones ‘caprichosas’. Las decisiones corresponden a los caprichos de los magistrados al generar salidas políticas más que jurídicas sensu stricto. El magistrado crea el derecho constitucional a pesar de la Constitución. (v) Constitucionalidad líquida. La decisión tomada no se fundamenta en criterios firmes, sino que – dada la flexibilidad hermenéutica involucrada – las interpretaciones pueden cambiar sin más en otros contextos. (vi) Derrotabilidad constitucional. El texto constitucional es derrotable por las interpretaciones libres y abiertas – presuntamente constitucionales – de los magistrados.

Bajo esas condiciones, las decisiones tomadas no necesariamente son expresión de estándares transparentes y sólidos.

Señalaba Wittgenstein que lo que puede ser dicho, puede expresarse con claridad. Desde luego, esto parece no aplicar a los fallos de la Corte, tan expuestos a malabares hermenéuticos y retóricos. Muy saludable sería para la justicia constitucional panameña contar con más análisis y menos palabrerío.