Arbitrajes internacionales y sus afectaciones a la seguridad jurídica y al riesgo país

Luego de las protestas en contra de la minería en 2023, iniciamos un amplio análisis de las repercusiones que eventos como un arbitraje internacional podría ver comprometida la imagen institucional de la República de Panamá, al intentar detener la mayor inversión productiva recibida en el país indicando la Corte Suprema de Justicia (CSJ) fallos en el contrato de concesión minera negociado con el Gobierno Nacional.

Al final se declara la inconstitucionalidad del contrato que sostenía la operación minera de First Quantum Minerals (FQM) y eso conlleva a que el inversionista iniciara un proceso de arbitraje en contra de la República de Panamá considerando lesiva la decisión adoptada.

No es la primera vez ni la segunda ocasión que una entidad panameña es llevada a arbitrajes por un inversionista, ya que la Autoridad del Canal de Panamá (ACP) enfrenta al momento varios asaltos arbitrales por el orden de $3,500 millones.

Sacyr-WeBuild reclama $2,200 millones por los trabajos realizados en torno a costos, diseño y ejecución del contrato de ampliación del Canal de Panamá, apoyando parte de su demanda al amparo del Tratado Bilateral de Inversión firmado entre la República de Panamá y la República de Italia bajo el paraguas de la Cámara de Comercio Internacional de Arbitraje (CCI).

Una cosa son las diferencias en la interpretación de un contrato o la exigencia de pagos por costos adicionales y aspectos técnicos, pero luego de 25 años operativos, se declare inconstitucional tu cubierta legal que ha permitido que una concesión prosperara, es otra cosa.

Nuevamente, la imagen jurídica panameña es noticia y estará bajo el escrutinio de empresas calificadoras de riesgo y de los inversionistas, al declarar la CSJ la inconstitucionalidad de otro contrato de concesión administrativa que desde 1997 permitió la operación de los puertos de Balboa y Cristóbal por el principal y único inversionista Panamá Ports Company (PPC), subsidiaria de CK Hutchinson Holdings.

Todo contrato establece derechos y deberes de quienes lo suscriben y de seguro tendrá una cláusula de Solución de Controversias y/o Arbitraje para ventilar posibles diferencias.

En Panamá, cualquier situación que requiera llevar un caso a este nivel, puede recurrir al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industrias y Agricultura de Panamá, siempre que el contrato así lo estipule.

De no ser así, las partes en conflicto podrán recurrir a la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), al Centro de Internacional de Arreglo de Diferencias (CIADI) o a la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI).

Asumo que, por lo complejo del caso, la empresa concesionaria de los puertos se dirigirá a alguna de estas tres instancias internacionales si considera que las acciones requieran llegar a ese ente superior.

El contrato de concesión de los puertos panameños establece en su Cláusula 3.4-Arbitraje que “en caso de cualquier conflicto entre el Estado y la empresa que surjan en relación con este contrato y que no pudieren ser solucionados en la forma antes indicada, dentro de un período de veinte (20) días calendario contados desde la primera comunicación escrita enviada por fax por cualquiera de las partes en relación con el conflicto deberán ser sometidos a arbitraje de acuerdo con las reglas de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI)”.

Como parte de su defensa, las partes en conflicto pueden utilizar las cláusulas de Trato Nacional y Nación Más Favorecida y/o la de Solución de Controversias existentes en el Tratado de Libre Comercio (TLC) y aquellas similares en el Tratado de Protección de Inversiones (TPI) de existir estos entre las partes dirimentes o suscrito entre los países de origen y receptor de la inversión, respectivamente.

Si existiese un TLC entre la República de Panamá y la República Popular China (RPC), el TLC sería una de las posibles herramientas a utilizar como apoyo en la demanda por la anulación del contrato portuario; sin embargo, este instrumento no existe entre ambas naciones, por lo cual no podría ser invocado.

Pero, ¿existe algún TPI que pudiera servir de herramienta de apoyo para el litigio que se avecina?

No y sí.

Pareciera contradictorio, pero, si bien no existe un TPI con China, sí existe uno con el Reino Unido que data de 1985.

Hago esta salvedad, ya que al suscribirse el contrato entre la empresa concesionaria de los puertos y el gobierno panameño, el origen del capital mantenía su sede en Hong Kong, que para ese momento era territorio administrado por el Reino Unido.

El contrato de concesión en cuestión es firmado entre las partes el 16 de enero de 1997 y el TPI entre Panamá y el Reino Unido suscrito en 1985 podría ser parte del instrumental legal al cual se podría acoger el inversionista portuario.

Sí, en julio de 1997, el Reino Unido transfiere la soberanía de ese territorio a la RPC, me pregunto entonces, si la transferencia de soberanía de Hong Kong a la RPC se realiza en julio de 1997 ¿La empresa concesionaria de los puertos podría invocar este tratado como parte de su defensa en el arbitraje?

A manera de ejemplo, utilizaremos la letra del TPI suscrito entre Panamá y el Reino Unido, para conocer con cierto nivel de detalle las cláusulas que cualquiera de los dirimentes pudiera invocar como defensa en el arbitraje que se ve en el horizonte.

El TPI de 1985, en su artículo 2, concerniente al Fomento, Trato y Protección de la Inversión, numeral 2, queda claramente establecido que “las inversiones de nacionales o sociedades de cada una de las partes contratantes, recibirán en todo momento un trato justo y equitativo, y gozarán de plena protección y seguridad en el territorio de la otra parte contratante”...

“Ninguna de las partes contratantes perjudicará, mediante medidas irrazonables o discriminatorias, la administración... Enajenación de sus inversiones en territorio de la otra parte contratante”.

En su artículo 5, el convenio aborda la “Expropiación” y expresamente indica “que las sociedades de alguna de las partes contratantes no serán nacionalizadas o expropiadas ni a ninguna medida que tenga efecto equivalente a nacionalización o expropiación...”.

El artículo 7, por su parte, establece claramente dirigir la solución de las diferencias a las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI.

Es importante entender el proceso que espera a la República de Panamá ante un eventual Arbitraje Internacional y las posibles herramientas que tanto el demandante y el Estado panameño tendrán a la mano para enfrentar este litigio.

Otras aristas deben contemplarse, al menos por la parte panameña, y es el hecho que este proceso que dentro de poco se establecerá en firme en algún tribunal arbitral, pudiera afectar la mejora o no de nuestro riesgo país.

Algunos analistas han expresado que el proceso que deriva de la declaratoria de inconstitucionalidad del contrato de concesión entre la República de Panamá y PPC no repercute en nuestro grado de inversión y/o riesgo país, pues sí lo hace.

Si una concesión administrativa lleva 25 años, con la anuencia de varios gobiernos y ahora surge un fallo de inconstitucionalidad por la CSJ, es lógico que el concesionario se pare de cabeza y reclame.

La evaluación que realizan las empresas calificadoras de riesgos entre otros organismos pueden ver con preocupación, no solo la decisión adoptada por la CSJ, sino también el inversor que, en principio, ve a Panamá como un destino seguro para colocar recursos en nuestra economía.

La pelota está rodando y veamos cómo se desarrolla un evento de este tipo y las consecuencias legales y económicas que esto acarrea.