Capuchas y delitos de peligro: el alcance constitucional del proyecto 8-26

Para comprender en su justa dimensión cualquier expresión del ius puniendi conviene —siempre— mirar, aunque sea brevemente, la evolución del derecho penal. Antes del siglo XVIII no existía un sistema penal estructurado sobre límites racionales y garantías definidas. El poder punitivo se ejercía de forma fragmentaria, muchas veces arbitraria, con penas desproporcionadas y sin una construcción teórica clara en torno a la protección de bienes jurídicos.

Es con la Ilustración cuando comienza el proceso de juridificación del poder punitivo. El derecho penal deja de ser un instrumento del soberano para convertirse en un sistema normativo sometido a reglas y principios. Surgen -entre otros- el principio de legalidad, la prohibición de analogía in malam partem, la exigencia de tipicidad estricta y, progresivamente, la idea de que el derecho penal solo se justifica para la protección de bienes jurídicos relevantes.

A partir de esa transformación, el ius puniendi encuentra límites racionales. El derecho penal comienza a concebirse como un instrumento excepcional destinado a reaccionar frente a lesiones concretas y graves. Lo que antes parecía disponible para todo, queda reservado únicamente para aquello que no puede ser protegido por otro medio menos lesivo.

Sin embargo, el tránsito hacia la modernidad no detuvo la evolución del sistema. En el contexto de lo que se ha denominado la “sociedad de riesgo”, muchas de las amenazas que enfrentan los ciudadanos no provienen de hechos ya consumados, sino de dinámicas complejas, organizadas o potencialmente peligrosas. Ello ha conducido a una expansión del derecho penal hacia formas anticipadas de tutela, especialmente mediante los llamados delitos de peligro.

En los delitos de peligro ya no se exige necesariamente un resultado material consumado. Basta la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado que comprometa un bien protegido. El eje se desplaza de la lesión efectiva al peligro relevante. Así ocurre, por ejemplo, con el delito de posesión ilícita de armas de fuego en el que el Estado no necesita esperar a que el portador dispare y cause la muerte de alguien para intervenir penalmente. La sola tenencia prohibida, en determinadas condiciones, se considera suficientemente peligrosa para la seguridad colectiva como para justificar la anticipación de la tutela penal.

En esa perspectiva, el Consejo de Gabinete autorizó a la ministra de Gobierno, a presentar ante la Asamblea Nacional el proyecto de ley No. 8-26, “que adiciona el artículo 169-A del Código Penal”. La disposición propuesta establece que quien, durante una manifestación o concentración pública, utilice capuchas, pasamontañas o cualquier medio destinado a ocultar total o parcialmente su rostro, con el propósito de provocar, realizar o incitar actos de violencia, intimidación u odio, será sancionado con pena de dos a cuatro años de prisión.

Debe tenerse claro que esta iniciativa legislativa no pretende penalizar el solo uso de una capucha. El elemento normativo clave es la intención o propósito. Ello resulta coherente con el hecho de que el derecho a la reunión pacífica está constitucionalmente protegido en el artículo 38 de la Carta Magna. La protesta, incluso intensa, forma parte de todo sistema democrático, pero la violencia —material o potencial— no goza de esa protección.

El Estado no solo puede sancionar la violencia consumada; también puede prevenirla. Y es precisamente en ese punto donde se percibe el adelantamiento de la punibilidad, ya que, se interviene en una fase previa a la lesión efectiva del bien jurídico, bajo la lógica de protección propia de los delitos contra la seguridad colectiva.

El nuevo artículo 169-A introduce así un tipo penal que combina un elemento objetivo —ocultar el rostro— con un elemento subjetivo específico —el propósito de provocar o incitar violencia, intimidación u odio—. La estructura típica se configura, por tanto, como un delito de peligro, cuya legitimidad dependerá de que el riesgo sea concreto y demostrable, y no una mera presunción derivada de la apariencia.

No puede perderse de vista, además, que la expectativa de protección constitucional no puede edificarse sobre la base de un comportamiento orientado a la comisión de un acto ilícito, nadie que pretenda provocar, realizar o incitar actos de violencia, intimidación u odio puede ampararse en la garantía constitucional derecho a reunión pacífica. La libertad de reunión protege la manifestación pacífica; no protege la instrumentalización de esa manifestación como escenario para la violencia. Cuando el ocultamiento del rostro se articula como parte de una estrategia dirigida a provocar o ejecutar actos ilícitos, la conducta deja de situarse en el ámbito de la libertad constitucional y se desplaza al terreno de la antijuridicidad. La Constitución no ampara el abuso del derecho ni la utilización fraudulenta de sus garantías como escudo para la agresión.