Desconfía del derecho

Pareciera contradictorio que un abogado proponga desconfiar del derecho. Pasó años estudiándolo, construyó su vida alrededor de él, aprendió a pensarlo mejor que casi nadie. Debería ser su defensor natural. Pero quien de verdad entiende el derecho sabe que la confianza ciega en él es altamente peligroso. La historia nos ha enseñado esto de manera brutal. La esclavitud era legal. Las persecuciones sistemáticas eran legales. Los regímenes totalitarios escribieron sus crímenes en la ley.

La provocación no es nueva, pero resulta necesaria cada vez que el debate jurisdiccional vuelve a olvidarla. Hace poco, en conversaciones sobre garantías procesales y función judicial, algunos sostenían que ciertos instrumentos de control—como la ponderación de principios—introducen discrecionalidad donde debería reinar la sujeción estricta a la ley. Es la objeción clásica. Si el juez pesa derechos en conflicto en lugar de simplemente leer lo escrito, ¿no estamos abriendo la puerta a la arbitrariedad? La pregunta merece un no rotundo.

El derecho no desciende del cielo. Es construido por el poder—por quien tiene la capacidad de escribir la norma, de decidir qué se regula y qué se deja al margen, qué conducta es delito y cuál no merece sanción. En nuestros países, esta verdad es especialmente visible. La ley llega impuesta, muchas veces desde arriba, sin que quienes vivirán bajo ella tengan voz decisiva en su creación. Y el abogado que olvida eso—que confunde la norma con la justicia—podrá ser un técnico, licenciado en derecho, muy legalista, pero no un verdadero jurista.

Pero hay algo más pernicioso aún y que consiste en la la ilusión de que el derecho es completo; que para cada conflicto existe una respuesta dentro de las palabras de la ley. La realidad social siempre es más rica, más compleja, más contradictoria que lo que cualquier código puede prever. Dos principios chocan donde la norma guardó silencio. Un hecho nuevo aparece y la letra de la ley ya no alcanza a para regularlo. Y cuando se cruzan derechos fundamentales—cuando la libertad de expresión colisiona con la dignidad, o cuando la seguridad pública amenaza la privacía—no hay párrafo en ningún estatuto que resuelva la tensión de antemano.

Quien confía en que la ley tiene siempre una respuesta clara termina en uno de dos caminos, ambos malos. O se vuelve fundamentalista de la literalidad, forzando palabras para que signifiquen lo que la realidad requiere que signifiquen, o se queda paralizado, esperando un texto que nunca llegará, mientras el caso grita pidiendo decisión. Ninguno de esos caminos protege a quien acude a la justicia.

Por eso el juez necesita una herramienta que la pura sujeción a la ley no le da yque en la doctrina constitucional se conoce como ponderación. No es discrecionalidad—no es que el juez despierte un día decidiendo que le parece justo. Es razón aplicada al conflicto. Es el método de preguntarse cuál principio pesa más en este caso, con estos hechos, estos derechos en juego. La ponderación exige que se justifique cada paso, que se muestre por qué se eligió un camino sobre otro y eso es exactamente lo opuesto a la arbitrariedad porque la fórmula exige un verdadero razonamiento.

Y esto es crítico para la garantía de igualdad real entre las partes que casi todos los códigos modernos dicen que quieren ser. No igualdad de ficción—dos bandos que comparecen y hablan. Igualdad de verdad; que ambos tengan realmente herramientas para defenderse, que el procedimiento no esté ya cargado a favor de uno de ellos antes de que la audiencia comience. Eso requiere un juez que no sea árbitro neutral—que es un espejismo—sino activo garante del contradictorio.

He aquí la verdadera paradoja, pues, el abogado que desconfía del derecho es el que mejor lo defiende. No defiende las palabras de la norma como si fueran intocables; defiende lo que la norma debería proteger, es decir, la capacidad de quien comparece ante la justicia de hacerse oír, de que su derecho no esté ya derrotado antes de empezar. Y el juez que desconfía del derecho—que reconoce sus límites, que no confunde la letra con la justicia—es el que tiene las herramientas para garantizar verdaderamente que el contradictorio exista.

Desconfiar del derecho no es abandonarlo. Es responsabilidad. Es el acto de quien lo estudió lo suficiente para saber que no puede confiar ciegamente en él.