Garantismo y derecho penal del enemigo

En una de sus comparecencias semanales de los jueves, el presidente José Raúl Mulino se refería a la necesidad de aprobar en el país una ley que proporcione elementos normativos para combatir a la mafia local. Se quejaba de que delincuentes peligrosos relacionados con el tráfico de drogas son beneficiados con medidas cautelares como consecuencia de un garantismo mal entendido por parte de algunos jueces de garantía. Recientemente, en un acto de graduación de nuevos agentes policiales, ha vuelto a tratar el tema: en su opinión ese garantismo mal entendido ha sido pernicioso para el país.

Independientemente de si tiene o no razón el señor presidente en su postura, y al margen de lo que esas declaraciones suponen con respecto a la independencia judicial, vale la pena recordar una distinción que hiciera el jurista alemán G. Jakobs entre derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo.

De acuerdo con esta distinción, hay dos tipos de delincuentes: el delincuente ciudadano y el delincuente enemigo. En el primer caso, la aplicación del derecho penal opera de modo tal que el infractor es tratado como ciudadano con derechos y garantías: presunción de inocencia, debido proceso, derecho a la defensa, derecho a aportar pruebas, contradictorio, etc., ya que ni la intencionalidad ni el alcance de sus actos suponen un peligro para la convivencia social y política: no socavan la seguridad pública ni ponen en peligro la institucionalidad del país. En el segundo, el delincuente se considera un enemigo, es una persona portadora de riesgo, alguien que con sus actos socava la institucionalidad, la sana (pacífica) convivencia y la seguridad pública.

De acuerdo con la teoría, más que el delito en cuanto tal, hay que considerar la actitud y peligrosidad del delincuente; por ejemplo, una persona que causa la muerte a otra, no busca socavar la institucionalidad del país (salvo, posiblemente, en el caso del magnicidio) y su acto, normalmente, no tendría ese alcance. Sin embargo, hay un conjunto de delitos que, al perfeccionarse, necesariamente son realizados por delincuentes enemigos y no por delincuentes ciudadanos: por ejemplo, el delito de terrorismo, el delito de narcotráfico, el delito de tráfico de armas, el delito de crimen organizado, etc. En estos casos se pone en jaque el andamiaje institucional existente, ya sea sobornando a funcionarios o penetrando la estructura gubernamental, por lo cual estos delincuentes suponen un riesgo o amenaza para todos. En estos casos, como he indicado, todo el sistema de garantías del cual el delincuente ciudadano se favorece, simplemente quedan en ‘suspenso’, no se aplican cuando el delincuente es un enemigo.

No estoy diciendo ni implicando que el presidente tenga interés en instituir un derecho penal del enemigo en nuestra legislación. Hay algunos obstáculos que no pueden pasarse por alto: la aplicabilidad de ese ‘derecho’ no puede sustraerse de cierta arbitrariedad que contrastaría con disposiciones constitucionales y del derecho internacional de derechos humanos, lo cual implicaría el quiebre de la idea de estado constitucional democrático de derecho que, supuestamente, caracteriza al Estado panameño.

Al margen de eso, las palabras del presidente Mulino no deberían caer en saco roto, me parece que constituyen una oportunidad valiosa para que debatamos de modo transparente y sin cortapisas cómo responder jurídica e institucionalmente al terrible flagelo que supone la delincuencia organizada, el narcotráfico, el tráfico de armas, la trata de personas y la corrupción, entre otros delitos graves; además, es necesario debatir si efectivamente la idea de garantismo vigente es suficientemente práctica o requerimos una suerte de ingeniería conceptual para hacerla más operativa y adecuada de modo que podamos hacer frente a los retos actuales. Porque, no nos llamemos a engaño: si no tomamos cartas en el asunto, la delincuencia terminará ganándonos la partida.