El poder constituyente, un debate entre la protección y la problematización

Desde la filosofía de la finitud se reflexiona sobre la condición de la vida humana, entendiendo su forma de habitar el mundo. Uno de los aspectos fundamentales en los que una vida finita se expresa es la precariedad de las situaciones, de los contextos, de las relaciones, así como la fragilidad de las ideas, de los objetos y de las acciones humanas. Ser finito es formarse una vida que no podrá ser planificada de antemano, significa existir en la incertidumbre.

Porque somos finitos andamos fabricando ámbitos de protección, tanto físicos como simbólicos, tal es el caso de la casa, la familia, los mitos, las relaciones educativas y, sobre todo, las leyes políticas, asumiendo en lo simultáneo, que estas esferas no eliminan ni la inquietud ni la incertidumbre de la vida, todo lo contrario, también problematizan relaciones y situaciones.

Del mismo modo, el paradigma protección-problematización impacta la teoría del poder constituyente y los razonamientos que surgen de sus entrañas. Es decir, los debates en torno a la creación o reforma de la Constitución llevan aparejados una serie de cuestionamientos que le son propios a este ámbito de la vida política. Esta dialéctica nos plantea las siguientes interrogantes. ¿Qué es el poder constituyente y para qué sirve? ¿En qué contexto de nuestra historia se desarrolla? ¿Cuál es la diferencia esencial entre el poder constituyente originario y el derivado? En Panamá, ¿en qué estado se encuentra el debate constituyente?

Para E.J. Sieyès, quien fue el primero en acuñar la expresión poder constituyente, bajo la premisa que se constituye en el poder de sancionar una constitución; poder que no lo tiene ninguno de los constituidos y que tampoco ejercita el pueblo, cuya función es simplemente electiva. Lo que deriva que el poder constituyente requiere de un órgano específico: una asamblea especial, llamada convención, distinta de la asamblea legislativa ordinaria, que otorga la Constitución a la nación o la reforma.

De esta forma, el poder constituyente se nos revela siempre como una cuestión de “poder”, de “fuerza” o de “autoridad” política que está en condiciones de, dada una situación concreta, crear, garantizar o eliminar una constitución entendida como ley fundamental de la comunidad política.

Lo expuesto hasta aquí determina que cualquier proceso que pretenda la realización del poder constituyente, no debe limitar el debate a un asunto solo de proporciones jurídicas, y por consiguiente que se agota desde el estudio y la reflexión del derecho constitucional. Contrario a ello se requieren enormes cuotas de consenso social y la posibilidad de construir, a lo interno de la sociedad, las condiciones que permitan un ambiente de confianza, serenidad y objetivos comunes.

Si bien desde los fundamentos de la revolución francesa el poder constituyente se asimila exclusivamente al concepto de soberanía popular, la dinámica social y política de nuestros tiempos nos impone otra realidad. Luigi Ferrajoli ubica al poder constituyente en medio de una especie de confrontación entre las dos concepciones más relevantes de la democracia. Desde la democracia mayoritaria o plebiscitaria se predica que el consenso de la mayoría legitima el poder a cualquier costo, rechazando los sistemas de mediaciones, límites, contrapesos y de controles del poder.

Por otro lado, la democracia constitucional establece las reglas, los acicates y las garantías para el funcionamiento del poder político. La crisis planteada entre la política y el derecho, o concretamente, entre el poder y la ley, se constituye en el espacio de acción para la construcción de una arquitectura institucional capaz de permitir el desarrollo de la política dentro de la lógica de la legalidad.

Otro de los aspectos fundamentales sobre el problema del poder constituyente se circunscribe en la determinación de su naturaleza. En tal sentido, es propio hablar de un poder constituyente originario, que es inicial, autónomo y omnipotente. Es inicial porque no existe antes de él, ni en los hechos ni en el derecho, cualquier otro poder. Es en él que se sitúa por excelencia la voluntad del soberano como instancia jurídico política dotada de autoridad suprema. Es un poder autónomo, pues solo a él, le compete decidir cómo y cuándo la nación se debe dar una constitución. Es un poder omnipotente e incondicionado, ya que el poder constituyente no está subordinado a ninguna regla de forma o de fondo. El ejercicio del llamado poder constituyente originario será legítimo a partir de determinadas ideas políticas, pero no dentro del concepto de legalidad. La legitimidad de un acto constituyente originario no es un concepto jurídico, es un concepto asociado a la ideología concordante con determinadas ideas políticas.

Por su parte, el poder constituyente derivado existe exclusivamente para modificar o reformar la constitución en vigor, de acuerdo con las reglas y procedimientos establecidos en ella. Igualmente se le denomina poder constituyente constituido, pues, consiste en establecer, por la misma constitución, un órgano y eventualmente de un procedimiento para su reforma y transformación.

Respecto al problema de los límites (jurídicos y políticos) en el ejercicio de este poder, Luis Carlos Sáchica nos ofrece una interesante visión. Ningún constituyente puede cambiar enteramente una constitución. Ni las revoluciones arrasan con todo lo existente. Hay procesos históricos, realidades sicológicas, infraestructuras culturales preexistentes, dados, sobre o con los cuales es preciso edificar lo nuevo. En atención a ello, la estabilidad institucional es una riqueza política que no se debe dilapidar.

Es necesario decir que en los últimos 30 años de nuestra vida republicana el debate constituyente ha sido monopolizado por los sectores que defienden el inmovilismo, la inercia y el “gatopardismo”. Hoy, los discursos y la toma de posición frente al paradigma protección-problematización que se plantea desde el poder constituyente, se concentran en torno a la siguiente tesis: la inercia, la gradualidad y el shock.

De la inercia: un calificado sector de panameños, entre los que se encuentran intelectuales, empresarios, profesionales, y de manera coyuntural, sectores ligados al gobierno de turno, abanderan la hipótesis en cuanto a que no es el momento oportuno para acometer un proceso de esta naturaleza; cuando las prioridades de la nación se deben concentrar en la solución de los problemas inmediatos que nos deja la pandemia de la covid-19.

De la gradualidad: Permite iniciar un proceso de debate constituyente de forma serena, pero ininterrumpida, a efectos de adelantar una agenda de país, capaz de enfrentar aquellas deficiencias que nos impide nuestro desarrollo integral, por medio de la activación de una asamblea constituyente paralela.

El shock: ante las posturas anteriores, grupos del sector social y de los trabajadores poseen una visión diametralmente distinta. Opinan que el estado de inercia hoy es insostenible y no representa una opción posible. Nuestra historia y las experiencias que en ella se reflejan, nos demuestran cómo se ha impuesto la lógica de los poderes constituidos sobre el poder constituyente. Lo que significa que llegó el momento para que el poder soberano, es decir, el pueblo organizado decida a través de la convocatoria de una constituyente originaria los destinos de la sociedad.

El autor es expresidente del Colegio Nacional de Abogados

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