Aclaraciones a las medias verdades de un exmagistrado frente al matrimonio igualitario

En su columna titulada “Observaciones al Sr. Enrique Jelenszky sobre el matrimonio homosexual”, publicada en el presente diario, el día 15 de octubre de 2020, el exmagistrado Harry Díaz plantea respuestas e interioridades al proceso de inconstitucionalidad que se sigue actualmente en la Corte Suprema de Justicia que podría llevar a reconocer el matrimonio igualitario en nuestro país.

Como quiera que solo los magistrados -o en este caso un exmagistrado- tienen acceso a lo que ocurre actualmente a lo interno con la demanda y las posibles ponencias, no comentaré sobre ese tema. Me limito, como especialista en derecho internacional de los derechos humanos, a aclarar algunas aseveraciones hechas por el exmagistrado, que, a mi parecer, tergiversan lo dictado por tribunales internacionales en la materia, contribuyendo en última instancia a desvirtuar el debate en la esfera pública. En aras de hacer docencia, no podemos dejar que estas afirmaciones, generalizaciones, y lecturas erróneas de un tribunal internacional sean instrumentalizadas para canalizar su posición, más aún, viniendo de una persona que hasta muy recientemente ocupó la más alta magistratura de nuestro país.

Dijo Harry Díaz:

“Debo recalcar lo siguiente: NINGUNA CORTE INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS ha reconocido el matrimonio homosexual como si fuera un derecho humano. El Tribunal de Estrasburgo, el más reconocido en estos temas, 47 países europeos, señaló categóricamente tres cosas: 1) matrimonio es la unión de un hombre y una mujer, 2) no existe algo como un derecho humano o universal que permita el matrimonio homosexual, y 3) los Estados que NO PERMITAN los matrimonios homosexuales NO COMETEN DISCRIMINACIÓN” (énfasis en el original).

Sin mencionar el caso al que hace referencia, da a entrever que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se ha posicionado radicalmente contra la unión de parejas del mismo sexo, y sobre todo hace la afirmación de que el no reconocimiento de ellas no comportaría discriminación legal por parte del Estado. Si bien es cierto, el TEDH ha establecido que de la Convención Europea no se desprende taxativamente un derecho al matrimonio igualitario, esto no lo hace desde la posición de que no existe tal derecho. En varias ocasiones el TEDH ha reconocido nuevos derechos cuando verifica, desde un análisis de la legislación y jurisprudencia de los países del Consejo de Europa que existe lo que ha denominado un consenso europeo en la materia.

En el caso del matrimonio igualitario, el TEDH, al no constatar dicho consenso, ha dado a los Estados un margen de apreciación (doctrina a la cual el Sistema Interamericano de Derechos Humanos nunca se ha adherido en favor del control de convencionalidad) para realizar sus obligaciones frente a la Convención, entendiendo que los Estados que no tenían el matrimonio igualitario a la par del matrimonio heterosexual no estaban en violación de estándares europeos de derechos humanos.

Hasta ahí, pareciera que el exmagistrado tiene razón, sin embargo, el TEDH no dejó las cosas en esas dimensiones. El Tribunal de Estrasburgo ha aunado a esta decisión una serie de razonamientos y obiter dicta que muy convenientemente los detractores del matrimonio igualitario tienden a dejar por fuera.

En Oliari v Italia (2015) en TEDH estableció claramente que, si bien el Estado no violaba los derechos humanos de seis (6) demandantes por no reconocer la figura del matrimonio igualitario, sí los trataba de forma discriminatoria, en tanto el Estado no contaba con una figura jurídica para reconocer plenamente las parejas del mismo sexo. Es más, el Tribunal ha dicho en reiteradas ocasiones que las parejas del mismo sexo están en una situación similar que las parejas heterosexuales en cuanto a la necesidad de reconocimiento legal y la protección de su relación (Schalk y Kopf v Austria para 99, Vallianatos v Grecia para 78-81 y Olari v Italia para 165). Por lo cuanto, haciendo la analogía propuesta por el exmagistrado y extrapolando la jurisprudencia del TEDH a nuestro contexto, Panamá estaría incurriendo en discriminación legal al no proveer un marco legal (sea cual fuere) para el reconocimiento y protección de parejas del mismo sexo.

Es así que, en cuanto al tratamiento del tema en cuestión, es más correcto decir que el TEDH lo que ha hecho es decir que frente a la doctrina del margen de apreciación, ha dejado en mano de los Estados lo concerniente a la regulación de la figura del matrimonio como tal, pero ha encontrado, como contrario a los estándares europeos de derechos humanos, todas aquellas situaciones donde el Estado no ha brindado un régimen de reconocimiento legal y protección estatal para las parejas del mismo sexo en base al Artículo 8 de la Convención Europea.

Los opositores a las uniones igualitarias usualmente se amparan en la jurisprudencia del más reciente caso, Chapin y Charpentier v Francia (2016), donde el Tribunal no encontró violación alguna a los derechos humanos de los peticionarios; sin embargo, se olvidan -por no decir otra cosa- de que la ausencia de violación se da exactamente porque el Estado francés, a través del pacto de vida en común, ya reconocía en igualdad de condiciones legales las uniones del mismo sexo.

No podemos dejar que lecturas antojadizas y construcciones legales simplistas, manipuladas de manera arbitraria, para instrumentalizar la jurisprudencia internacional de los derechos humanos a favor de una causa ideológica, se apoderen del debate público, mucho menos cuando estas vienen de personas que utilizan la autoridad de su cargo actual o pasado. Paradójicamente es exactamente de esto último, que los detractores del reconocimiento de los derechos a parajes de orientación sexual diferenciada acusan a quienes piden sus derechos en nuestro contexto nacional.

(*) El autor es profesor de la Universidad de Panamá y doctorando en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Notre Dame (Indiana, EE. UU.).