¿Sobrevive el contrato minero si la Ley No. 406 de 2023 se declara inconstitucional?

Régimen jurídico del contrato

Constitución Política de 1972

El artículo No. 159, numeral 14 y 15

“Artículo No. 159 La función legislativa, es ejercida por medio de la Asamblea Nacional y consiste en expedir las leyes necesarias para el cumplimiento de los fines y el ejercicio de las funciones del Estado declarados en esta Constitución y en especial para lo siguiente:

Decretar las normas relativas a la celebración de contratos en los cuales sea parte o tenga interés el Estado o algunas de sus entidades o empresas.

Aprobar o improbar los contratos en los cuales sea parte o tenga interés el Estado o alguna de sus entidades o empresas, si su celebración no estuviere reglamentada previamente conforme al numeral catorce o si algunas estipulaciones contractuales no estuvieren ajustadas a la respectiva Ley de autorizaciones.”

El interés público y social explica la naturaleza jurídica que caracteriza a este tipo de contratos, ya que los recursos minerales al ser propiedad de la nación comportan la necesidad de que el Estado regule en provecho y beneficio social para la población las consecuencias económicas y sociales que del acuerdo se deriven.

Esto significa que debe existir una regulación normativa que fije los derroteros que limiten el sentido y alcance de los contratos sobre recursos minerales, ya que el mineral a ser un recurso de interés público, importa la obligación de que la función legislativa regule la actividad de exploración, extracción y explotación de los minerales, y de ahí surge “El Código de Recursos Minerales” como ley especial que regula la materia y que excluye a las leyes generales como la Ley de Contrataciones Públicas.

En virtud de lo anterior, la pregunta es: ¿Estos contratos siempre deben elevarse a Ley o basta la regulación bajo el Código de Recursos Minerales?

La regla general que estos tipos de contratos se regulen de forma directa por el CRM sin necesidades de elevarlos a ley especial, ya que en cumplimiento del artículo 159, numeral 14, la función legislativa ha regulado a estos tipos de contratos, y en consecuencia la regla excepcional es que estos contratos sean elevados a ley especial.

Al ser entonces, una regla excepcional, la misma solo es aplicable de forma restrictiva cumpliéndose los presupuestos fijados por el constituyente en el numeral 15 del artículo 159 de la CP.

Cuando no exista una legislación previa que regule el contrato, de modo que la asamblea debe hacer una ley especial para regular el contrato. -Caso que no nos ocupa ya que existe el Código de Recursos Minerales. -

Cuando ciertas estipulaciones del contrato sean contrarios a ley prexistente; de modo que hay que elevarlo a ley especial para que no infrinja el ordenamiento jurídico -Caso que nos ocupa-.

El contrato suscrito entre el Estado Panameño y la Empresa Minera Panamá, S.A., fue elevado a Ley de la República, no porque era estrictamente necesario para desarrollar la actividad, ya que existe el Código de Recursos Minerales para ello, sino, porque existen ciertas cláusulas del contrato que son contrarias CRM, y para que estas sobrevivan deben elevarse la mismas a una Ley Especial, -Ley 406 de 2023,- para que el CRM, en lugar de ser ley específica, se convierta en legislación aplicable supletoria y complementaria frente a la Ley No. 406 de 2023.

Valga puntualizar, que la contradicción entre las cláusulas del contrato en relación con el CRM, se traducen en mejores ventajas económicas, ambientales y sociales para el Estado, pues el CRM, al ser una legislación que data de la década del 50’s, contempla beneficios económicos desproporcionados, y obligaciones sociales y ambientales escuetas propias del siglo XX.

Por consiguiente, es el Estado el mayor beneficiado de que el contrato sea elevado a ley, ya que, de esa forma, podrá obtener beneficios económicos más amplios, y obligaciones de fiscalización y cumplimiento ambiental más robusto en provecho de la sociedad.

¿Si la corte de declarar inconstitucional la ley 406 de 2023, el contrato sobrevive y de ser el caso bajo cual regulación?

El contrato si sobrevive, dado que el fallo extinguiría los efectos jurídicos de la ley 406 de 2023, que es el acto jurídico atacado y admitido en sede constitucional, por consiguiente el contrato como régimen jurídico de la relación contractual que ata a las parte prevalecería, pero ya no bajo la Ley 406 del 2023, sino bajo el Código de Recursos Minerales, a excepción de aquellas cláusulas del contrato que contravengan el CRM, siendo estas cláusulas ineficaces de pleno de derecho por contravenir normas de orden público.

Sin lugar a duda, el Estado sale más perjudicado, en la medida de que solo podrá obtener el 2% de las regalías de MPSA, no podrá obtener cánones de arrendamiento, ni tampoco el pago de todos los impuestos municipales y generales, pues el CRM no contempla estos beneficios económicos, más si el contrato, pero estas cláusulas serían ineficaces de pleno de derecho.

Las presentes y futuras generales también serían los más perjudicados, toda vez que el CRM minero no contempla obligaciones de prevención, mitigación, restauración y represión de los daños ambientales, como si lo hace el contrato elevado a ley; de modo, que MPSA, deberá ajustarse a las regulaciones ambientales y sociales desactualizadas contempladas en el CRM, y no a las cláusulas del contrato que si avizoran obligaciones de este tipo modernas y acorde con los tiempos.

En suma, si se declara inconstitucional la Ley 406 de 2023, el Estado panameño y MPSA, deberán ajustarse al CRM, una ley desactualizada que perjudicará en mayor medida a la población panameño.