La Corte media en adquisición de la Caja de Seguro Social

Un vacío legal en las normas de adquisición y/o procedimientos para adquirir medicamentos, equipos médicos e insumos astilla las relaciones entre la Caja de Seguro Social (CSS) y la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP).

Lo que contrapone a estas dos instituciones se resume en una acción que dejó sin efecto la compra de un equipo médico. El 15 de mayo de 2014, el director de Fiscalización de los Procesos de Contrataciones Públicas, Orlando De León Montenegro, admitió un reclamo que efectuó la empresa Promociones Médicas (Promed) con respecto a una licitación que había efectuado la CSS por un equipo médico que no supera los $50 mil.

Sin embargo, a criterio de la CSS, la competencia para dirimir estos casos descansa en la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia y no en la Dirección General de Contrataciones Públicas, por lo que interpuso un amparo de garantías para revocar la resolución emitida por la DGCP que admitió el reclamo de Promed.

El 11 de diciembre de 2015, bajo la ponencia del magistrado Abel Zamorano (un expediente heredado de su antecesor Alejandro Moncada Luna), la Corte concedió un amparo de garantías a la CSS y revocó la Resolución (DF-229-2014) que emitió el director de Fiscalización de la DGCP, Orlando De León Montenegro, a quien señaló de haber violado el debido proceso.

Con lo anterior, la Sala Tercera marcó un hito en la forma en que deben dirimirse los reclamo en la adquisición de equipos, insumos o medicamentos a nivel nacional.

FUNDAMENTOS LEGALES

La DGCP consideró que tiene competencia para atender los reclamos de las licitaciones de la CSS. Se basa en que la resolución que reglamenta el procedimiento de contratación de obras y suministro de bienes para la CSS fue derogada en mayo de 2011, puesto que la Ley de Contrataciones rige para todas las dependencias de la entidad de salud en el país.

Por ello, según Jindriska Barakat, directora general de Contrataciones Públicas, la acción de reclamo resulta legalmente viable a consecuencia del vacío legal provocado por la derogatoria del artículo 76 de la Ley 51 de 2005, y la pérdida de vigencia de la Resolución del 21 febrero 2006.

Aunado a esto, argumenta la DGCP, el reclamo es un mecanismo informal que no riñe con lo dispuesto en los artículos 133 y 137 de la Ley 1 de 2001, que se refieren a los actos unilaterales que llevan a cabo instituciones de salud para la adquisición de medicamentos, toda vez que no atacan ningún acto unilateral de selección como la adjudicación.

El artículo 137 de la Ley 48 de 2011 explica que los actos de selección no admiten recurso en vía gubernativa, sino que son impugnables ante la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia.

Así las cosas, la Corte acota que si bien la CSS dispuso en el pliego de cargos la Ley de Contrataciones Públicas, no puede un pliego de cargos ir contra la aplicación de la Ley 1 de 2001 para la adquisición de medicamentos por parte de la CSS que se incluyó con la reforma a la Ley 22 de 2006, por parte de la Ley 48 de 2011, norma que regula la contratación pública de igual jerarquía, cada una en distinta especialidad. En este sentido se aplica la ley de 2001.

El pleno estimó que la DGCP carece de competencia para evaluar acciones de reclamo o recursos de impugnación en la vía gubernativa en materia de medicamentos e insumos médicos, como en el caso presente, en virtud de que la facultad para presentar impugnaciones se encuentra adscrita a la Sala Tercera de la Corte.

En este sentido, la Corte consideró que se conculcó el artículo 32 de la Constitución, y que Orlando De León violó el debido proceso por falta de competencia, razón por la que concedió el amparo de garantías propuesto por la CSS y revocó la resolución que emitió el jefe de Fiscalización de la Dirección de Contrataciones Públicas.

Según la CSS, la ley establece que para efectos de la contratación de medicamentos, insumos médico-quirúrgicos y equipos médicos, las adquisiciones de la CSS serán regidas por lo establecido en la Ley 1 de 2011; es decir, sustrae la tutela legal de la Ley 22 de 27 de junio de 2006, la contratación pública de toda materia regulada por la Ley 1 de 10 de enero de 2001, sobre medicamentos y otros productos para la salud humana.

Sin embargo, desde el prisma de la DGCP, tomando en cuenta que la Ley 1 de 2001 no contiene normas adjetivas de adquisición, el procedimiento que debe utilizar la CSS para adquirir medicamentos es el contenido en el Decreto Ejecutivo 178 de 12 de julio de 2001 y no la Resolución del 21 de febrero de 2006.

La DGCP estima que la Ley de Contrataciones Públicas rige para todas las dependencias e instalaciones de la CSS a nivel nacional.

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SALVAMENTO DE VOTO

‘El amparo no se debió admitir'

El magistrado Jerónimo Mejía fue más tajante en su criterio respecto a la forma en que se deben resolver este tipo de procedimientos.

Antepone que el amparo no debió admitirse y, al haberse admitido, debió declararse no viable a causa de la ausencia de legitimación activa.

De acuerdo con Mejía, el recurso del amparo proviene de la Constitución, que establece que toda persona contra la cual se expida un acto que viole los derechos y garantías puede ac tuar para la defensa de sus propios derechos o de otra persona a quien se le haya infringido sus derechos.

A juicio de Mejía, ninguna de las disposiciones legales examinadas contempla la posibilidad de que la entidad del Estado pueda recurrir en amparo. Más bien, esa posibilidad corresponde al defensor del Pueblo y al Ministerio Público.

En este caso, esboza el magistrado Mejía, el amparo se presentó en virtud del poder general para pleitos otorgado por el director de una entidad autónoma, solicitando la tutela del derecho de dicha entidad al debido proceso, el cual la proponente considera directamente afectado por la incompetencia de la entidad que dictó la resolución atacada en sede constitucional subjetiva, en circunstancias en las que la CSS no es titular de un derecho que pueda ser tutelado, no tiene facultad para activar este mecanismo de defensa de los derechos fundamentales.

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PIDE TRANSPARENCIA

El reclamo de Promed

Jorge Antonio Sánchez, apoderado de la empresa Promoción Médica (Promed), presentó el acto formal de reclamo contra el pliego de cargos del acto público porque, a consideración del proponente, dentro de un contrato de comodato como el licitado es imposible que el bien a entregar sea devuelto en las mismas condiciones en que se recibió.

La empresa alega que el equipo se deteriora con el uso, aunado a eso reclama que en ninguna parte del pliego se especifica cuándo será devuelto el equipo a la empresa que se adjudique, situación que produce ambigüedad, violando el principio de transparencia.

En un contrato de ‘comodato', una parte entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o bien raíz, para que haga uso de ella con cargo de restituirla después de terminado el uso.

Promed añade que la CSS emplea términos inadecuados en la redacción del pliego, lo que atenta contra el texto de la estructuración del documento, que debe tener reglas claras y objetivas.

El reclamo se basa en las inconsistencias del pliego de cargos para que la entidad enmiende el error y levante nuevamente el proceso de selección.

Según Promed, la figura de comodato se presta a confusión porque dentro de la descripción del objeto contractual se refiere a una ficha técnica y luego se pretende que el proponente sea el que lleve el equipo, para lo cual requiere una convocatoria a otro acto público.

Promed expresa que la CSS ha levantado un pliego de cargos deficiente y contradictorio, y que si se continúa con el proceso de selección sin efectuar las modificaciones necesarias, se hará una evaluación deficiente y confusa por parte de la Comisión Evaluadora porque los criterios a emplear no son claros u objetivos en el pliego. Por tanto, solicitan a la Dirección de Contrataciones Públicas ordene a la Caja de Seguro Social la corrección del pliego por ser contrario a los principios de transparencia.

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ACTO PÚBLICO LP-127307

La CSS convocó en mayo de 2014 a una licitación a través de la Ley 51