Estado de emergencia

El presente ensayo está basado en mi tesis de grado con la que opté por la Licenciatura en Derecho y Ciencias Políticas en 1988, titulada “Régimen Jurídico del Estado de Excepción en el Derecho Constitucional Panameño”.

Cuando el presidente de la República se dirigió a la Nación la noche del pasado 12 de marzo y expresó que en asocio del Consejo de Gabinete emitiría un decreto declarando el “Estado de Emergencia”, enseguida mi instinto forense me hizo buscar en forma exhaustiva en la Constitución Nacional la figura jurídica enunciada. No encontré un instituto de excepción con tal denominación.

La palabra emergencia apareció una vez, de soslayo, en forma difusa e imprecisa en el numeral 8 del artículo 163, para referirse a la facultad de la Asamblea Nacional (AN), para “ordenar o autorizar partidas y programas no previstos en el presupuesto” cuando el Órgano Ejecutivo expresamente declare una emergencia. Se trata pues, de una simple dispensa presupuestaria adscrita al Legislativo, condicionada a una declaratoria ejecutiva y no de un instituto de excepción.

Se entiende por Instituto de Excepción aquella disposición suprema, generalmente con rango constitucional, que permite la ruptura temporal del orden jurídico regular en aspectos piramidales de la sociedad como derechos individuales y sociales, de economía y desarrollo, en todo o parte del territorio, dirigido a un sector en particular o a toda la población, cuando se ha de enfrentar acontecimientos o hechos previstos o no, que exigen su adopción como mejor y/o única forma de resolverlos o superarlos. Nuestra Constitución solo posee un instituto de excepción bajo la denominación de “Estado de Urgencia”, contenido en el artículo 55, el cual atiende solo la suspensión de garantías individuales y sociales y solo en caso de guerra exterior o de perturbación interna que amenace la paz y el orden público. Está de más expresar que no existe una ley reglamentaria u orgánica que desarrolle esto, tal como existe en otros países.

Por lo tanto, la declaratoria de “Estado de Emergencia” que se dictó mediante Decreto de Gabinete número 11 de 13 de marzo de 2020, deviene inconstitucional por múltiples aspectos. En primer orden, por cuanto que enuncia un instituto que no existe en nuestro ordenamiento constitucional. Una cosa es “Declarar una Emergencia” y otra muy distinta declarar “Estado de Emergencia” y atribuir a este “Estado” símiles de figura de excepción, como por ejemplo haber estado ordenando la restricción y concentración de personas en actividades públicas y privadas. Eso solo puede hacerlo el “Estado de Urgencia”, en los términos del artículo 55. Así las cosas, el Gobierno nacional solo podía declarar una emergencia (sanitaria, si es el caso), mediante Decreto Ejecutivo, bajo las firmas únicas del presidente de la República y la ministra de Salud y solo para efectos presupuestarios de obtener los recursos que la AN le debe otorgar y nada más.

Adentrándonos en el decreto de marras, su inconstitucionalidad se hace más evidente cuando vemos que se toma como fundamento el artículo 79 de la Ley de Contrataciones Públicas, pero resulta que esta Ley atiende a la vida regular de las contrataciones del Estado, cuya matriz es el presupuesto y cuyo único ente que puede modificarlo es la AN. Este artículo 79, incurre en un error de inconstitucionalidad, cuando indica que la declaración de emergencia se hará en Consejo de Gabinete, cuando la Declaración de Emergencia, es para efectos de dispensa presupuestaria, tal como lo manda el artículo 168 numeral 3 ya citado. Asimismo, la excepción contenida en este artículo 79, lo es para el procedimiento de adquisición de bienes y servicios y no se sobrepone a la orden constitucional de que debe pedirse al Legislativo la dispensa presupuestaria. Tratándose de una emergencia, debe entenderse que esos cincuenta millones de balboas que se pretenden gastar, están fuera de presupuesto. No he sabido que el Ejecutivo haya pedido al Legislativo esa dispensa, a no ser que los fondos provengan de la “caja chica” del presidente. Con más razón, se trataba de un simple decreto ejecutivo y no un decreto de gabinete, al que le han dado la connotación que no tiene.

Estuve tentado a demandar este decreto de gabinete. Lo pensé y creo que en estos momentos difíciles, flaco favor le haría a mi país. Lo que debió haberse hecho fue dictar un Decreto Ejecutivo Declarando una Emergencia y enseguida dictar un Decreto de Gabinete declarando el Estado de Urgencia.

Entendiendo emergencia “…como la aparición fortuita en cualquier lugar o actividad de un problema de causa diversa y gravedad variable que genera la conciencia de una necesidad inminente de atención…” y tratándose de una pandemia que obliga a decisiones críticas e inmediatas, llego a la conclusión de que las normas legales que poseemos, incluso las constitucionales, no atienden situaciones graves como las que estamos enfrentando. La inmensa mayoría de los Estados modernos, posee diversos institutos de excepción a nivel constitucional para atender a su vez escenarios diversos y estos institutos están debidamente reglamentados en sendas leyes orgánicas (véase la reciente declaración de Estado de Alarma en España). Lo único cercano es nuestro artículo 55 constitucional y aunque no es lo adecuado, es lo que se tendrá que usar.

Me he tomado el tiempo para escribir esto, porque muchas de las medidas adoptadas por el Gobierno, aunque urgentes, necesarias e ineludibles, lo han sido fuera de la constitucionalidad y legalidad y ello constituye un nefasto precedente, ya sea por las consecuencias que tendrá cuando esta crisis pase, como también porque abre la puerta a arbitrariedades y posturas dictatoriales. No olvidemos que se trata de Derecho Público, en donde impera el principio de estricta legalidad y que ordena al funcionario solo hacer lo que la Ley señala.

Cuando sustentaba la tesis y a pregunta formulada por el maestro Edgardo Molina Mola, advertí de esta falencia y que llegaría el día en que nos tendríamos que enfrentar al hecho de la violación de la Constitución so pretexto de salvar vidas. Ese día llegó.