Las cláusulas de no competencia en concentraciones económicas

La Acodeco, a través de la Dirección Nacional de Libre Competencia (DNLC) tiene entre sus funciones conocer de los procesos de verificación de concentraciones económicas (fusiones y adquisiciones), ya sea que se trate de una verificación iniciada de oficio o de una verificación solicitada voluntariamente por los agentes económicos involucrados, a fin de que la Autoridad proceda a emitir concepto, otorgando o negando el concepto favorable (aprobación) a la operación de concentración económica.

La cláusula de no competencia consiste en un acuerdo en que una de las partes, el vendedor, se obliga a no competir con el comprador por un tiempo determinado.

La cláusula de no competencia consiste en un acuerdo en virtud del cual una de las partes, el vendedor, se obliga a no competir con el comprador por un tiempo determinado, dentro del mercado en el cual participaba la empresa objeto de la operación de concentración económica. Estas cláusulas se incluyen dentro del clausulado que forma parte de los contratos de compraventa de acciones suscritos por los agentes económicos involucrados en la operación de concentración económica.

La finalidad de esta cláusula es otorgar al comprador el periodo de tiempo objetivamente necesario para que éste pueda, a través de un comportamiento competitivo activo, asumir el lugar que ocupaba el vendedor en el mercado pertinente, antes de la operación de concentración económica. De esta manera, el comprador deberá aprovechar el periodo de no competencia para realizar las gestiones y tomar las mejores decisiones, que lo lleven a competir activamente y consolidarse en el mercado pertinente; toda vez que, una vez transcurrido este periodo, el vendedor podrá participar nuevamente en el mercado pertinente en que se encuentra el comprador, es decir, podrán volver a competir entre sí.

En Panamá, los límites máximos de duración de una cláusula de no competencia no se encuentran establecidos expresamente en la legislación. No obstante, se han adoptado criterios que son ampliamente aceptados en el derecho comparado.

En este sentido, los límites máximos de duración adoptados por la Acodeco y considerados procompetitivos, para las cláusulas de no competencia son: un año cuando la concentración económica implique únicamente la transferencia de conocimientos técnicos; dos años si implica únicamente la transferencia de fondo de comercio, y tres años si la concentración económica implica la transferencia de ambos, conocimientos técnicos y fondo de comercio. Estos criterios han sido aplicados en diversos procesos de verificación de concentraciones económicas, entre los cuales podemos mencionar la concentración económica verificada entre Alta Cordillera, S.A. y Thunderbird Resorts Inc. (2010), y la más reciente entre Bonlac y Del Monte (2017).

En caso de presentarse una cláusula de no competencia que exceda los límites máximos de duración, ésta será considerada restrictiva de la libre competencia y motivará la emisión de un concepto favorable condicionado -en caso de que el análisis de los demás puntos de la concentración económica lo permita-; condicionamiento que podrá levantarse, previo el cumplimiento de las medidas correctivas por parte de los agentes económicos involucrados.

DEPARTAMENTO DE INVESTIGACIÓN DE LA COMPETENCIA-ACODECO