Poder sustancial conforme a la Ley 45 de 2017

La Ley 45 de 2007, establece el régimen jurídico “que dicta normas sobre protección al consumidor y Defensa de la Competencia” en la República de Panamá. En materia de prácticas monopolísticas relativas se requiere la definición del mercado pertinente donde se origina la práctica y determinar si el agente (o agentes económicos) tiene o no poder sustancial en referido mercado.

Una vez definido el mercado pertinente, el poder sustancial es requisito de importancia en las investigaciones de conductas monopolísticas relativas. Este puede definirse como la capacidad que tiene una empresa o empresas para ejercer influencia decisoria sobre variables de competencia (precio, cantidad, entre otras) que puedan afectar de manera importante la competencia en el mercado pertinente definido. El poder sustancial no se sanciona en legislación nacional, pero si el ejercicio de este. La Ley 45 ordena que para la determinación del poder sustancial se tomará en cuenta cinco elementos. En primer lugar, la participación de mercado y la capacidad de fijar precios unilateralmente o restringir el abasto en el mercado pertinente, sin que los agentes competidores puedan, efectivamente o potencialmente, contrarrestar dicha capacidad. Estos aspectos representan dos formas como el agente económico que realiza la práctica puede afectar la competencia en el mercado pertinente donde participa o en otros mercados pertinentes relacionados.

Las barreras a la entrada en el mercado pertinente son los obstáculos a la competencia de nuevos competidores que pueden ser erigidas mediante normas jurídicas o mediante decisiones empresariales que dificultan o impiden incursionar en el mercado pertinente. La existencia y poder de agentes económicos competidores ejerce presión a los agentes económicos en su disputa por el mercado pertinente. En la medida que no exista este factor la competencia es débil y hace factible el poder sustancial de agente económico investigado. Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de insumos son importantes y poseen carácter estratégico para el agente económico incumbente y los entrantes. En la medida que este acceso sea limitado o restringido se afecta el proceso competitivo y se desnivela la posición de competidores o potenciales competidores en el mercado pertinente. El comportamiento reciente se orienta a si el comportamiento anterior es concordante con la conducta relativa que se le endilga al investigado.

En la legislación comparada, verbigracia de la Unión Europea, se utiliza el concepto de posición dominante para definir una conducta en donde un agente económico investigado aprovecha esta posición para someter a otras empresas en la cadena de comercialización mediante condicionamientos a su favor y cuya ventaja no la hubiera obtenido de otra forma. En la legislación nacional, las prácticas monopolísticas relativas no son ilícitas en sí mismas, sino cuando se cumplan requisitos exigidos por la Ley 45, y el o los agentes económicos tengan poder sustancial en el mercado pertinente definido.

Economista del Departamento de Análisis y Estudios de Mercado-Acodeco