Un tribunal constitucional ¿para quién?

Hace un cuarto de siglo sostuve un intercambio con un grupo de profesores universitarios que redactaron un proyecto de Constitución que consagraba un tribunal constitucional.

Mi análisis de hace 25 años ha sido reproducido en este diario (La Estrella de Panamá, 9 de diciembre). Este artículo continúa aquel examen sobre una institución que no considero conveniente para el país y que ahora se prevé en las reformas constitucionales aprobadas en primera legislatura por la Asamblea Nacional.

Desde luego, mi opinión sobre la inconveniencia de trasplantar esa institución a nuestro país no ha variado. Por el contrario, creo que la evolución política e institucional de los últimos 25 años me ha dado la razón y ciertamente ello es así en el contexto latinoamericano.

En el plano estrictamente procesal, el impacto sobre los juicios en los tribunales ordinarios y en la misma Corte Suprema sufrirán lo que indiqué hace 25 años: impugnación, si bien no de sentencias, de resoluciones judiciales (sobre pruebas, notificaciones, etc.) con la consecuente dilación de los procesos, disímil jurisprudencia y conflictos institucionales pero ahora con un peligroso agravante: los magistrados de la Corte Suprema serán juzgados por el tribunal constitucional, lo que en efecto los subordinará a su criterio en materia judicial.

Las sentencias del Tribunal Electoral admiten el recurso de inconstitucionalidad (artículo 143 constitucional) ahora ante el tribunal constitucional, lo que abre las puertas a lo que ha sido constante causa de los grandes conflictos políticos de nuestra historia.

Hay tres aspectos de la creación de este tribunal constitucional en los que ahora deseo concentrarme: la ilegitimidad de la reforma que lo prevé ; si los tribunales constitucionales han contribuido a atenuar o a agravar los conflictos político-sociales en Latinoamérica, y el efecto potenciador sobre lo que he llamado nuestro hiperpresidencialismo en artículo publicado en este diario (La Estrella de Panamá, 13 de noviembre).

La creación de este tribunal no tiene legitimidad política ni jurídica, aunque se apruebe por el procedimiento de reforma constitucional, tanto en su origen porque proviene de una institución gremial(Concertación) no elegida por el pueblo, como en el fondo porque va en contra de la unidad o estructura básica de la Constitución: tres poderes del Estado que actúan en forma limitada e independiente (artículo 2 constitucional). Este tribunal constitucional (“máximo”) tiene supremacía y así altera la estructura básica constitucional pues subordina al Órgano Judicial en cuanto decidiría sobre varias resoluciones judiciales y elimina la independencia del judicial y además tiene potestad penal para juzgar a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Tal cambio, como se acepta en la doctrina constitucional moderna, sólo corresponde a una asamblea constituyente originaria (Albert, Constitutional Amendments y también Schutze,Comparative Constitutional Law, ambas de 2019). Como ejemplos de tal doctrina se citan, entre otras, la sentencia de la Corte Suprema de India sobre la inconstitucionalidad de una reforma constitucional que cambió el método de nombramiento de magistrados y otra de Colombia sobre la inconstitucionalidad de una segunda reelección del presidente, Álvaro Uribe.

En cuanto al segundo tema, estudiosos de los tribunales constitucionales especiales en la región (Ríos-Figueroa y Helmke, Tribunales Constitucionales en América Latina, 2010), se han dedicado unos más a la promoción y desarrollo de los derechos fundamentales y otros a mediar en los conflictos políticos entre órganos del Estado. Entre los primeros está el tribunal constitucional de Colombia que en 2016 declaró el matrimonio entre personas del mismo sexo como un derecho fundamental. A mi juicio, esa y otras sentencias han llevado al gobierno del Presidente Iván Duque a proponer un cambio constitucional que elimina dicho tribunal y crea un Tribunal Supremo que comprendería las tres altas cortes (Constitucional, Consejo de Estado y Corte Suprema). Una obra reciente advierte sobre los conflictos que pueden generar los tribunales constitucionales frente a las transformaciones políticas de una sociedad (Lanfried, Judicial Power: How constitutional courts affect political transformations, 2019).

La cuestión que planteo es si actualmente esos tribunales han detenido o amortiguado los conflictos político-sociales en Latinoamérica o si, por el contrario, su actuación ha sido un factor que los ha agravado. Ciertamente en el caso de las crisis de Chile y de Colombia no ha jugado el tribunal constitucional papel alguno en amortiguar los grandes conflictos socio-políticos recientes y en el caso de Bolivia el Tribunal Constitucional ha sido un factor coadyuvante a la crisis que condujo a la salida del poder del presidente Evo Morales. Mediante una sentencia de 2013 adujo que la prohibición de reelección no afectaba a Morales, éste invocó ese precedente e ignoró luego un referéndum sobre ese tema que no le favoreció, con la complicidad de ese tribunal. No parece pues que en estos países que han tenido serias crisis en 2019 los tribunales constitucionales le hayan brindado estabilidad a la democracia y en el caso de Bolivia fueron un instrumento de Morales quien nombró a todos sus magistrados (Barrios-Suveiza,The Coup d´ État that Wasn´t, I-Connect, Blog de derecho constitucional, 2019). En Perú, el choque entre el poder judicial y el tribunal constitucional que anuló la detención preventiva de Keiko Fujimori es otro ejemplo de conflicto reciente que agrava el entorno político.

Quedaría, por último, examinar si el Tribunal Constitucional que se prevé en la reforma constitucional que se debate en nuestro país contribuye a fortalecer el control sobre nuestro hiperpresidencialismo o si lo agrava, como creo. Fortalece el poder presidencial porque permite el nombramiento de cinco magistrados por un período de quince años. Ese tribunal, además, quedaría con la última palabra sobre la constitucionalidad de los actos de los órganos del Estado y lo que es muy preocupante, sobre las sentencias del Tribunal Electoral.

De aprobarse tal reforma, ella facultaría al presidente para nombrar en un año a seis magistrados de la Corte Suprema y a cinco del Tribunal Constitucional; es decir, once magistrados. Esto no tiene precedente en toda nuestra historia. Ni siquiera durante el régimen militar.

Puedo entonces contestar la pregunta del título de este artículo: ¿Para quién se crea este tribunal? Me temo que la respuesta es que para la élite política y sus adláteres. El efecto de esta institución será colocarnos en el camino hacia una democracia tutelada por un solo partido político.

Si bien creo que el problema del “juzgamiento cruzado” entre diputados y magistrados es genuino, como ha sostenido correctamente el presidente, la institución que propone y los nombramientos por 15 años crean nuevos y gravísimos problemas para nuestra democracia, sustancialmente peores que el de “juzgamiento cruzado”, que puede tener otras soluciones que no sean nocivas para un orden constitucional democrático.