¿A quién representa el Estado frente a las farmacéuticas?

La semana pasada, en el vecino Colombia, fueron dados a conocer al público los contratos de suministro de las vacunas anti-COVID-19 del Estado colombiano con el consorcio Pfizer/BioNTech, por un lado, y con AstraZeneca, por el otro. La importancia de estos contratos, aunque sean del Estado colombiano, es que podrían permitirnos conjeturar razonablemente sobre el contenido de los contratos correspondientes, del Estado panameño.

El Instituto Internacional Anticorrupción, organización sin fines de lucro, solicitó, en enero de este año, a la autoridad competente que facilitara copias de los contratos, y esta los negó a los pocos días, aduciendo confidencialidad. El Instituto entonces presentó una acción judicial que vendría a ser el equivalente a la acción de habeas data que tenemos en Panamá, y un tribunal ordenó la liberación de los contratos, sentenciando que los acuerdos de confidencialidad en un contrato del Estado con una empresa privada no pueden desconocer normas superiores que reconocen derechos humanos, como lo es el de acceso de los ciudadanos a la información de carácter público.

Los contratos fueron subidos a la página de internet del Instituto Internacional Anticorrupción, de Colombia, desde donde pudieron ser descargados por unas cuantas horas, pues al día siguiente, cuando se conoció ampliamente la noticia en el hermano país, el sitio de internet sufrió una baja de la que no se había recuperado el viernes 13 de agosto. Pero ya los contratos habían sido descargados y han sido cargados a otros sitios de internet desde los que pueden ser descargados. El conejo se salió del sombrero. Autoridades oficiales del Gobierno colombiano indicaron que fue por error que se compartieron los contratos, pero lo cierto es que, si fue por error o no, ha quedado confirmado que los documentos se corresponden con los contratos reales de las farmacéuticas con el Estado colombiano. Es decir, nadie puede ya decir de modo creíble que los documentos divulgados sean “fake news”.

¿Y qué dicen los contratos? Veamos algo del contrato con el consorcio Pfizer/BioNTech.

El contrato establece una cláusula de confidencialidad por hasta 10 años después de la terminación del contrato. ¿Qué razón puede haber para una cláusula de confidencialidad en un contrato de suministro de vacunas para ser inoculadas en la población?

Luego, el Comprador garantiza a Pfizer que “reconoce y acepta que los esfuerzos desplegados por Pfizer, BioNTech y sus afiliadas por desarrollar y fabricar la Vacuna son de naturaleza aspiracional y están sujetos a riesgos significativos e incertidumbres”, y “que, como consecuencia de esos esfuerzos, el Comprador asume integralmente esos riesgos e incertidumbres conforme a las obligaciones de indemnidad de conformidad con la Sección 8.2 del presente Acuerdo”. Lo anterior, corresponde a las cláusulas 5.3 (b) y (c) del contrato con el consorcio Pfizer/BioNTech. El “Comprador” aquí, como imaginará usted, es el Estado colombiano, que actúa contractualmente aquí, a través del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres (Fngrd). Y luego la cláusula 5.6 establece que “El Comprador reconoce que la Vacuna y los materiales conexos y sus componentes están siendo desarrollados rápidamente debido a la emergencia por la pandemia COVID-19 y seguirán siendo estudiados con posterioridad al suministro de la Vacuna al Comprador [...] El Comprador reconoce además que los efectos a largo plazo y la eficacia de la Vacuna, no se conocen actualmente y, asimismo, que la Vacuna podría tener efectos adversos actualmente desconocidos”. Caramba, eso no es lo que nos vienen diciendo a diario en la tele.

El mismo contrato establece una cláusula de indemnización, por la que el Estado colombiano “acepta indemnizar, defender y mantener indemne a Pfizer, BioNTech, sus Filiales, contratistas, subcontratistas [y un largo etcétera…] frente a todas y cualesquiera acciones judiciales, reclamaciones, demandas [otro largo etcétera…] por cualquier persona natural o jurídica [...] causadas por o que surjan, se deriven o estén relacionadas con la Vacuna” (cláusula 8.1).

Veamos, el Estado contrata, en teoría, en el nombre y representación de sus ciudadanos. En el caso de la República de Colombia, en el nombre y representación de los ciudadanos colombianos. El Estado, pues, viene a ejercer el papel de un agente. Pero la cláusula de indemnidad establece que si el principal, un ciudadano colombiano, sufriese daño y reclamase al fabricante, el agente, ese que supuestamente actúa en nombre y representación del ciudadano colombiano, se obliga frente al proveedor a asumir la pérdida y mantener indemne, es decir, indemnizar al fabricante por cualquier desembolso que este tuviera que hacer para resarcir daños que su principal o mandante, el ciudadano colombiano, llegase a sufrir por consecuencia de la Vacuna. Así, el agente, cuyo tesoro es financiado por el principal, el ciudadano colombiano, es quien asumirá cualquier costo de indemnizar a ese ciudadano colombiano. En otras palabras, el ciudadano colombiano que resulte dañado por una vacuna, tiene que pagar impuestos para resarcirse él mismo el daño que la vacuna le haya causado, porque la fabricante se lava las manos.

Pensándolo mejor, creo que ya voy entendiendo el porqué de la cláusula de confidencialidad a 10 años.