Inconstitucionalidad por conexión

En esta entrega pretendo plantear como viable la extensión de la inconstitucionalidad, sea por conexidad o consecuencia, aun cuando el debate ha sido delimitado por el activador constitucional, tal como viene ocurriendo en otros sistemas normativos. Por tanto, cabe preguntarse si esta problemática tiene o no cabida dentro del ordenamiento jurídico panameño o si es posible establecer un tratamiento parecido al dispensado en el derecho comparado. Lo anterior implica que el juez constitucional asuma un papel protagónico en el proceso valorativo que define la constitucionalidad de un instrumento o disposición legal o acto estatal que ha sido censurado ante el Pleno, reconociendo los principios de ultra y extra petita, los cuales imperan dentro de la jurisdicción de las libertades públicas, o manteniendo la atenuada vigencia del principio de congruencia.

Este debate no ha sido pacífico entre nosotros habida cuenta que existen posiciones divergentes, tanto a nivel doctrinal como en la jurisprudencia nacional, al punto de que se pretende una reforma legislativa que autorice su inserción en nuestro medio, lo que no estimo necesario como se advierte seguidamente. Esto es, no se requiere autorización legal para que opere la inconstitucionalidad conexa, puesto que ello constituye una regla del juicio.

En efecto, cierto sector estima que no es posible ampliar la declaratoria de inconstitucionalidad a otras disposiciones de la ley no impugnadas, como sí sucede en Costa Rica, Colombia y España, pese a que en esta materia rige el principio dispositivo atenuado, según la Sentencia del 11 de julio de 1994. (E. Molino Mola: 1998). En cambio, otro experto opina que el juez constitucional puede apreciar de oficio cuestiones de constitucionalidad distintas a las alegadas por el demandante, en virtud de lo establecido en el art. 2566 del CJ, teniendo en cuenta además sus facultades y poderes para declarar de oficio la inconstitucionalidad de otras normas de una ley distintas a las referidas en la acción. (A. Brewer Carías: 2012).

Ante la polémica existente, me inclino por aquella corriente que considera viable la declaratoria de la inconstitucionalidad a otras disposiciones legales, aun cuando no hayan sido acusadas de violar la Constitución, ya que el juez o tribunal no está sometido a la estricta congruencia y puede ejercitar poderes oficiosos e incluso aplicar los principios extra y ultra petita, en el proceso valorativo que tiene la finalidad de la preservación o defensa de la supremacía constitucional. Esta posición fue plasmada en mi salvamento de voto, al distanciarme del criterio mayoritario que declaró inconstitucional todo el decreto reglamentario de la Contraloría General de la República que estableció controles sobre los actos de manejo de los fondos públicos de la Asamblea Nacional, incluyendo los subsidios y donativos que están previstos en la Ley de Presupuesto para ese Órgano del Estado, pues esa declaratoria debió haber recaído sobre la disposición legal que consagra el gasto en ese concepto, tal como se expuso en la Sentencia del 16 de marzo de 2017, publicada en la Gaceta Oficial 28335-A del 2 de agosto de 2017.

A mi juicio, lo que procedía era erradicar la enfermedad y no calmar la fiebre, debiendo la declaratoria de inconstitucionalidad alcanzar la ley que contempla el gasto de donativos y subsidios en la ley de presupuesto, y no el reglamento que imponía controles ante la supuesta mala utilización de esos fondos públicos. Era la oportunidad para reconocer expresamente el fenómeno de la conexidad en materia de inconstitucionalidad, considerando el nuevo rol del juez constitucional que no se reduce a ser un vocero de la Ley, sino a tener creatividad y cierto grado de activismo, como hace tiempo mantuvo el Pleno, cuando introdujo el habeas corpus preventivo y fue ampliado el concepto del amparo de garantías constitucionales.

En días pasados, cabe recordar, se hizo entrega de un anteproyecto de ley que busca la adopción de un Código Procesal Constitucional, donde se establece expresamente la posibilidad de decretar inconstitucionalidad por conexión o consecuencia, tal como lo previene el artículo 10, cuyo texto dice ‘cuando en un proceso constitucional de control normativo, se advirtiere, de oficio o a petición de parte interesada, que existen normas legales o reglamentarias identificadas que, pese a no haber sido impugnadas como inconstitucionales, pudieran ser violatorias de la Constitución Política por vía de consecuencia o en virtud de su conexidad, la Corte Suprema de Justicia declarará la inconstitucionalidad correspondiente'. En mi concepto, esa disposición contiene una imprecisión técnica, dado que el reconocimiento de la inconstitucionalidad conexa es una regla o trámite del juicio de constitucional, no un principio, como bien aparece regulada en los ordenamientos jurídicos extranjeros.

En el derecho comparado se observa que la inconstitucionalidad conexa es tratada de otra manera, esto es, como una obligación o facultad del juez constitucional que se refleja en el contenido de la sentencia. En Costa Rica, el artículo 89 de la Ley de Jurisdicción Constitucional establece que ‘La sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma de ley o disposición general, declarará también la de los demás preceptos de ella, o de cualquier otra ley o disposición cuya anulación resulte evidentemente necesaria por conexión o consecuencia, así como la de los actos de aplicación cuestionados'. En Perú, el Código Procesal Constitucional, específicamente, regula dicha posibilidad en el artículo 78 que prescribe ‘La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexidad o consecuencia'.

Como parte del procedimiento de inconstitucionalidad también el artículo 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, dispone que, cuando la sentencia declare la inconstitucional, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia. La doctrina española sostiene que la hipótesis contemplada no constituye una quiebra a la exigencia de respetar la más estricta correspondencia entre la demanda y el pronunciamiento (A. Garrorena Morales); que dicha previsión contempla una excepción al principio de congruencia, justificada por la fuerte dimensión objetiva del control constitucional de normas, puesto que el debate no queda en manos de las partes (A. Gómez Montoro); y que la ampliación del objeto de control constitucional responde a un criterio de coherencia, dado que carece de sentido dejar en vigor preceptos de la ley o leyes adicionales que resultan inconstitucionales (M. Fernández de Fruto).

Así las cosas, es claro que la inconstitucionalidad conexa plantea una cuestión de técnica, dirigida a examinar el universo sobre el cual recae la inspección o supervisión constitucional, ya sea dentro de un modelo concentrado o difuso de control, aunque se aprecie que su aplicación tenga mayor grado de intensidad dentro del modelo concentrado de justicia constitucional. La declaratoria de invalidez de una disposición jurídica o actuación estatal, por vía de conexidad, dependerá de la identificación y comprensión que haga el juzgador constitucional respecto de lo que se tenga que confrontar con la Constitución, lo cual va más allá de lo planteado o argumentado por el activador, quedando en sus manos la determinación de lo que procede expulsar o no del ordenamiento jurídico por estimarlo como un vicio o contenido violatorio del estatuto superior del Estado. La inconstitucionalidad por conexión o por consecuencia, incorporada por la vía pretoriana o legislativa, siendo conveniente acogerla por la primera vía, considera que el sistema normativo debe estar dotado de una alta dosis de racionalidad y coherencia.

MAGISTRADO DE LA CSJ, SALA 3ª.