El contrato minero y sus posibles secuelas

Hay un aspecto del contrato celebrado entre el Estado panameño (en adelante el “Estado”) y Minera Panamá, S.A (en adelante “la minera”) que no ha merecido mucha consideración por parte de sus analistas, en los diferentes medios de comunicación. Me refiero sobre todo a los opositores, algunos de los cuales lo impugnan en su totalidad.

Cuando observo el gesto desdeñoso con el que se aprecian las pérdidas que supondría una ruptura con la minera, me pregunto si vivo en JAUJA, un Estado de arcas fiscales rebosantes y una economía pletórica de empleos. Porque las pérdidas en dicho caso no serían exiguas:

Casi 800 millones de ingresos para el Fisco el primer año e ingresos millonarios en los años subsiguientes.

Siete mil empleos directos y muchos miles más indirectos, con el consiguiente efecto multiplicador.

La destrucción inmediata de nuestra imagen como país hospitalario para las inversiones extranjeras, con la consiguiente sequía de las mismas.

La gestación inmediata de un pleito, cuyo monto en miles de millones es difícil de anticipar, pero que pondría en evidencia la flaqueza de nuestros recursos financieros e intelectuales.

¿El grado de inversión sobreviviría ese desaguisado?

Dos palabras sobre la hipótesis del pleito, en caso de ruptura:

Se ventilaría ante un tribunal arbitral internacional, y el tribunal estaría compuesto por árbitros en su mayoría o en su totalidad extranjeros.

Dicho tribunal no sería sensible a las emociones nacionalistas que agitan nuestro país en estos momentos y que han sido provocadas, en buena medida, por una campaña de desinformación.

La primera observación de bulto que asaltaría a dichos jueces arbitrales, por miopes que sean, es que la minera ha operado en Panamá, de manera ininterrumpida, por más de dos décadas. Esta observación, de carácter masivo pero ignorada en Panamá, al parecer, por Sirios y Troyanos, provocaría enseguida una pregunta básica: ¿qué bicho ha picado a nuestros amigos de Panamá, usualmente tan sensatos, para expulsar de su país una empresa minera que, confiada en su seriedad habitual, ha invertido miles de millones? Tras superar su perplejidad, ellos o sus abogados recordarían que de acuerdo con la “doctrina de los actos propios” no es lícito a un contratante ignorar su conducta anterior, e invocar un pretendido derecho que la contradiga.

La doctrina de los actos propios tiene una fuerza jurídica decisiva en casos como el que plantearía la minera ante el Tribunal Arbitral, haciendo valer justamente el hecho de que ha operado en el Estado panameño durante más de dos décadas, en forma ininterrumpida, en virtud de una relación jurídica contractual. Para muchos enemigos del contrato con la minera los hechos anteriores no cuentan.

Acerca de la “doctrina de los actos propios” (Estoppel en inglés, préclusion en francés) se han emitido los siguientes conceptos:

“La sentencia proferida por la Corte en el presente litigio expone consideraciones de derecho y de hecho con las cuales estoy en completo acuerdo, especialmente por la razón de que el fundamento de la sentencia es un principio jurídico al cual atribuyo gran fuerza y que ha sido aplicado frecuentemente por tribunales internacionales, tanto de justicia como de arbitraje.

“Tal principio, según yo lo entiendo, es que un Estado que es parte en un litigio internacional está obligado por sus actos o su actitud anteriores cuando éstos se hallan en contradicción con sus pretensiones en el litigio.” (Dr. Ricardo J. Alfaro)

“Cualesquiera que sean el término o términos que se emplean para designar el principio, tal como se le ha aplicado en la esfera internacional, su esencia es siempre la misma: la contradicción entre las reclamaciones o alegaciones avanzadas por un Estado y su conducta anterior en relación con ellas, no es admisible (allegans contraria non audiendus est).” (Dr. Ricardo J. Alfaro)

“…el efecto legal del principio es siempre el mismo: la parte que por su reconocimiento, por su representación, por su declaración, por su conducta o por su silencio ha mantenido una actitud manifiestamente contraria al derecho que está reclamando ante un tribunal internacional, está impedida (precluded) para reclamar ese derecho (venire contra factum proprium non valet).” (Dr. Ricardo J. Alfaro)

“… no vacilo en afirmar que este principio, que el mundo conoce desde los días de los Romanos, es uno de los “principios generales de derecho reconocido por las naciones civilizadas”, y que el principio es aplicable y en efecto ha sido aplicado por la Corte Internacional de Justicia, de conformidad con el artículo 38, parágrafo 1 (c) de su Estatuto” (Dr. Ricardo J. Alfaro)

“En el Asunto Shufeldt (1930), Estados Unidos sostuvo que habiendo reconocido Guatemala por espacio de seis años la validez del contrato con el reclamante y recibido todos los beneficios a que tenía derecho conforme al mismo, y habiendo permitido a Shufeldt que continuara invirtiendo dinero en la concesión, estaba incapacitada para negar su validez, aunque el contrato no hubiera recibido la necesaria aprobación de la legislación guatemalteca. El Arbitro falló que esa alegación “era sana y conforme a los principios del derecho internacional”. (Dr. Ricardo J. Alfaro)

Los conceptos anteriores fueron vertidos por el Dr. Ricardo J. Alfaro, uno de los juristas más eximios que ha producido nuestro país, en “Opinión individual” que formuló como Magistrado Vicepresidente de la Corte Internacional de Justicia en sentencia que resolvió el “Asunto del Templo de Préah Vihéar (Cambodia vs Tailandia)”.

Impresiona en la opinión anterior, emitida por el Dr. Alfaro, la profunda convicción conque dicho jurista enfatiza la importancia decisiva que reviste la doctrina de los actos propios, como regla de buena fe y sustentadora de la seguridad jurídica. No hay nada frívolo en sus reflexiones. Panamá, que ha contado en su historia con tantos pensadores ilustres y patriotas, no puede ignorar el legado de uno de sus hijos más ilustres, por su sabiduría y por su honestidad.

La doctrina de los actos propios ha sido, por lo demás, también reconocida en múltiples sentencias de nuestra Corte Suprema de Justicia. Esto es de vital importancia, ya que en la cláusula cuadragésimasexta del contrato de la minera se estipula que el arbitraje internacional quedará sometido, en cuanto al fondo, a las leyes de la República de Panamá. En otras palabras, tanto si se invoca el Derecho internacional como el Derecho panameño, no puede evadirse la aplicación de la mencionada doctrina.

A propósito de la seguridad jurídica no debiera ser necesario señalar que su importancia radica sobre todo en la opinión que se forman tanto los inversionistas nacionales como los extranjeros, acerca de las garantías que ofrece un país de que respetará sus compromisos contractuales. La confianza que esa seguridad inspira se disipa cuando el país en cuestión usa argumentos especiosos para incumplir sus obligaciones. El juicio contra dicho país no lo formulan generalmente los tribunales sino los inversionistas, que le huyen como la peste a una jurisdicción que no ofreciera las garantías jurídicas adecuadas.

Las consideraciones anteriores son válidas sobre todo en el caso de una ruptura con la minera. Estamos muy lejos de esa situación.

El contrato es perfectible, y nada impediría que se formularan aclaraciones por las partes, en particular en el tema de ulteriores solicitudes de tierras. De hecho, en el diario La Estrella de Panamá, en su edición del 5 de septiembre de 2023 se publicó un Comunicado que incluye una serie de aclaraciones bajo el título “Publicación por parte de Minera Panamá que desmiente artículo publicado en el Diario La Prensa”. Dicho Comunicado contiene una referencia al mencionado tema.

Las personas que tengan preocupaciones legítimas deben ser atendidas, e indemnizadas si sufren perjuicios con motivo del contrato.

Las reflexiones anteriores espero representen una contribución positiva a un debate de interés nacional como el que afecta al contrato con la minera.