Hablando de arbitraje

El arbitraje es el medio de resolución de conflictos mayormente utilizado en el comercio mundial, donde las partes voluntariamente deciden utilizar este mecanismo, incluyendo en un contrato, una cláusula arbitral, que representa un convenio o acto formal mediante el cual las partes establecen el tribunal arbitral específico en el que desean dirimir sus controversias, ubicación o sede del mismo, y de ser más específicos, pueden determinar el idioma a utilizar, la ley aplicable, número de árbitros, especialidades y todo aquello que consideren relevante, para ventilarlo por vía arbitral, limitando de requerirlo así, aquellos temas que se ventilarán por vía ordinaria o judicial. Se podrá pactar una cláusula arbitral restringida a ciertas materias, o una cláusula arbitral amplia con ciertas excepciones.

Luego de realizado un proceso arbitral, se dicta un laudo arbitral o decisión, conforme a la legislación que hayan elegido las partes, o basándose en la simple equidad, de así pactarse, que es de obligatorio cumplimiento de las partes.

En materia de arbitraje es importante destacar el Artículo 1106 del Código Civil que expresa claramente que “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a la ley, a la moral ni al orden público”.

La regulación del arbitraje se estableció por primera vez en el Capítulo IV del Título XII del Segundo Libro del Código Judicial de Panamá; luego se regula en el Decreto Ley 5 del 8 de julio de 1999 (el Régimen general de arbitraje, de la conciliación y de la mediación), que se inspiró en la Ley Modelo de la CNUDMI (siglas de Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) sobre Arbitraje Comercial Internacional y en la Convención de Nueva York; y actualmente contamos con la Ley 131 de 2012, que regula de manera autónoma el arbitraje.

El arbitraje puede ser institucional o independiente (Ad Hoc): Institucional, cuando se lleva a cabo en una institución generalmente con normas propias y con una lista cerrada de árbitros, siendo este el más utilizado; e Independiente o Ad Hoc, cuando las partes escogen los árbitros y las reglas que van a regir en el arbitraje.

A su vez, tenemos el arbitraje en derecho o en equidad. En derecho, cuando la resolución debe fundamentarse en criterios jurídicos (legislación y jurisprudencia); y en equidad o “en conciencia”, conocida como la sana crítica al entender del árbitro, y, por tanto, se espera que sea experto en la materia objeto de la controversia y del arbitraje.

De allí que el arbitraje permita a las partes elegir árbitros especializados con conocimiento y experiencia; a diferencia de la jurisdicción ordinaria, donde el caso será objeto de un reparto automático realizado a través del Sistema Automatizado de Gestión Judicial del Órgano Judicial.

Según un estudio (encuesta online-digital) realizado en Argentina, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela, de agosto de 2019 a septiembre de 2020, remitida a más de 120 empresas de distintos sectores y facturación seleccionadas de manera aleatoria en dichas jurisdicciones, se logró obtener una opinión sobre el arbitraje, en algunos aspectos.

Pregunta: Diversidad en selección de árbitros en el mundo del arbitraje. 54%, de acuerdo y 46% en desacuerdo.

Pregunta: Idoneidad de los árbitros. 88%, de acuerdo y 12% en desacuerdo.

Pregunta: La no posibilidad de recurso contra el laudo arbitral. 70%, de acuerdo y 30% en desacuerdo.

En el arbitraje, las partes son dueñas de su proceso, deciden su tribunal, sede, árbitros, idioma, reglas a aplicar, entre otros aspectos, a diferencia de la vía ordinaria, que conlleva la rigidez del proceso, con la debida observancia del juez y con la aplicación del Código Judicial.

El éxito del proceso arbitral se encuentra vinculado a la posibilidad de reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales en el marco jurídico nacional. En este contexto se debe apreciar la relevancia que revisten los tratados internacionales sobre arbitraje comercial internacional, ya que ellos le otorgan un fundamento jurídico sólido en el ámbito nacional, tal como lo expresa el autor argentino Diego P. Fernández Arroyo, “cualquiera sea el tipo de arbitraje en cuestión, el éxito del arbitraje es un hecho evidente, entendiendo la palabra éxito tanto en sentido cuantitativo como en relación con la calidad de los litigios sometidos a arbitraje”.