Análisis jurídico (no político ni mediático) del hospital modular

La crisis sanitaria que atraviesa el mundo, y de la cual no escapa nuestro país, ha reflejado la carencia de recursos efectivos para hacerle frente a una pandemia, y sobre todas las cosas, lo poca atención que ha puesto el Estado en los últimos años al sistema público de salud.

Esto ha traído la consecuencia natural que, el Gobierno Nacional se haya visto en la necesidad urgente e inmediata de contratar la construcción de un hospital modular, el cual es importante concebirlo, en términos simples, como aquel tipo de infraestructura prefabricada que ofrece ventajas de colocación e instalación de tiempo, lugar y calidad, pues, al ser la enfermedad covid-19-19 altamente contagiosa, implica una respuesta rápida e inmediata por parte del Gobierno y, por consiguiente, era preciso la instalación de un este tipo de obra en lugar de la construcción de un hospital convencional.

Al margen de toda valoración política-emocional, que en democracia son válidas y necesarias (por más irracionales y sujeta a intereses de todo tipo que sean), el objeto de la presenta columna es ofrecer un análisis jurídico y objetivo, apegados a la Ley y no una valoración política.

Nuestro objetivo es determinar si efectivamente la contratación del hospital modular se apega al procedimiento legal recogido y regulado por la normatividad panameña, específicamente en la Ley de Contratación Pública (Ley 22 de 2006) reformada por la Ley 61 de 2017.

Comencemos esclareciendo que el Estado tiene la atribución y la competencia facultada por la Ley para contratar mediante dos procedimientos, el primero de ellos se identifica en la doctrina como procedimiento regular (licitación pública, contratación de menor valor, contratación por mejor valor, etc.) y el segundo por medio de las contrataciones excepcionales (contratación excepcional, especial y por adquisiciones de emergencias). 

El primer tipo de contratación se caracteriza por la existencia de un ritual jurídico-procedimental que tiene por objeto buscar la mejor ofertar a favor del Estado en precio y calidad, mientras que el segundo se caracteriza por la desburocratización y flexibilización del procedimiento, con el objeto de satisfacer la demanda de los bienes, servicios y obras con celeridad que se necesitan con urgencia y rapidez.

Debemos puntualizar que, los procedimientos de contratación excepcional (excepcional, especial, adquisiciones por emergencia) son figuras innovadoras que se recogieron en la legislación panameña a partir de la reforma del 2017.

El hospital modular fue adquirido a través de uno de los procedimientos excepcionales, específicamente el de adquisición de emergencia. Esto es así, en la medida que, mediante la Resolución de Gabinete No.11 de 13 de marzo de 2020, el gobierno nacional decretó Estado de Emergencia Nacional, autorizando las adquisiciones de obras, servicios y productos hasta 50 millones de dólares.

Así las cosas, detallemos cuál es el procedimiento y los requisitos que deben concursar para que efectivamente las contrataciones que el gobierno adquiera bajo el procedimiento de adquisición por emergencia se repute como legal. En ese sentido la Ley de Contratación Pública vigente regula esta materia en su Capítulo VIII, artículo 79, el cual establece los siguientes requisitos:

Resolución del Consejo de Gabinete que declare Estado de Emergencia, Resolución del Consejo de Gabinete que autorice el monto total para la contratación especial de adquisiciones de emergencia, Informe técnico fundado de la contratación realizada Publicación del informe en el portal “PanamaCompra”.

Dado que la Ley no es clara respecto al contenido que debe recogerse en el informe técnico fundado, somos del criterio, que la entidad licitante deberá apegarse a los criterios enmarcados en el artículo 74, el cual nos indica lo siguiente:

“Artículo 74. Informe técnico fundado. Cuando las entidades contratantes utilicen el procedimiento excepcional de contratación, deberán presentar ante la autoridad competente un informe técnico fundado, el cual deberá estar firmado por el servidor público responsable y avalado por el representante legal de la entidad o a quien delegue esta facultad.

El informe deberá contener, como mínimo, la información siguiente:

1. Antecedentes, objeto general del proyecto y motivo de la contratación.

2. Especificaciones técnicas para la realización del proyecto.

3. Razones objetivas del porqué la entidad no puede realizar el procedimiento de selección de contratista que corresponde.

4. Información general del proveedor que se pretende contratar.

5. Justificación legal y técnica de contratar con un determinado proveedor,

6. Cuantía y partida presupuestaria”.

Resulta necesario hacer la salvedad que dicha normativa aplica al procedimiento excepcional de contratación, que es distinto al procedimiento especial de adquisiciones de emergencia (objeto del hospital modular); no obstante, creemos que cabe su aplicación supletoria a este último procedimiento (establecido en el artículo 79), ya que el mismo tiene una laguna legal al no referirse a un informe técnico fundado.

Ya aclarado el tema de los requisitos para considerar legítima una contratación pública efectuada bajo el procedimiento especial de adquisición de emergencia, debemos determinar si efectivamente la adquisición del hospital modular se realizó apegada a los criterios recogidos en la normatividad panameña.

Comencemos identificando el número de acto público por medio del cual se realizó la contratación del hospital modular, el cual, según el portal electrónico PanamáCompra, fue el Acto Público No.2020-0-09-08-EM-006449, descrito como “suministro e instalación de infraestructura modulares para uso hospitalarios de 100 camas para atender emergencia COVID-19”.

Como primera medida podemos observar la Resolución del Consejo de Gabinete No.11 de 13 de marzo de 2020, por medio del cual se declara Emergencia Nacional y se autoriza al MOP a realizar contrataciones mediante el procedimiento especial de adquisiciones por emergencia, de modo que se cumple con el primer requisito que señala la Ley e igualmente consta en dicha Resolución el monto total asignado para realizar dichas contrataciones, en cumplimiento del artículo 79.

Como segunda medida, se puede observar la existencia del informe técnico fundado con fecha del 03 de abril de 2020, cuyo contenido recoge: antecedentes, motivo de la contratación, objetivos generales del proyecto, localización del proyecto, objetivos específicos del proyecto, condiciones generales, especificaciones técnicas, normas y códigos aplicables, consideraciones sobre el estudios y diseño de los sistemas eléctricos, construcción, garantía, pruebas, mantenimiento, aspectos generales del proyecto, generales del proveedor que se pretende contratar, justificación sobre la especialidad, exclusividad o urgencia de contratar con determinado proveedor, firmar y suscripción del Ministro de Obras Públicas y del Director Nacional de Mantenimientos de Construcción. Esbozado lo anterior, podemos constatar que efectivamente dicho informe técnico fundado cumple con las exigencias recogidas en el artículo 74.

Visto lo anterior, podemos afirmar, que efectivamente el MOP se apegó a los requisitos exigidos por la Ley para realizar la contratación especial de adquisición de emergencia; sin embargo, vale la pena echarle un vistazo a los demás documentos que el MOP ha colgado en el portal electrónico de PanamaCompra en relación con dicha contratación.

En ese sentido, nos encontramos con la Resolución del Consejo de Gabinete No.20 de 31 de marzo de 2020, en donde se autoriza al MOP a adquirir el hospital modular bajo el procedimiento de especial de adquisición por emergencia, resolución que no era indispensable para efectuar la contratación.

También nos encontramos con el cuadro de cotizaciones en donde se puede apreciar que fueron tres empresas que presentaron propuestas, las cuales fueron: Smartbrixt Centro América, S.A., Turkmas, S.A., y Va Proyect, Hopsa, S.A., aspecto que llama la atención, pues la ley no exige el concurso de ofertar propuesta por diferentes proponentes, ya que el presente procedimiento se trata de una contratación directa y no así del concurso regular que se establece en los procedimientos regulares de contrataciones públicas, de manera, que si bien no era en principio un requisito, el MOP decidió evaluar diferentes propuestas y, con ello, eligiendo al postor que propuso el precio más bajo, oferente identificado como Smartbrix Centroamérica, S.A., que ofertó el monto de 6 millones 998 mil 870 dólares.

Vale la pena entrar a analizar la Resolución mediante la cual fue elija la empresa Smartbrix Centroamérica, S.A., y cuáles fueron los criterios fijados por la entidad contratante a efectos de determinar la selección de la entidad adjudicataria. En ese sentido, reparamosen que en el documento denominado “Evaluación que Contiene el Cuadro de Precio de Referencia”, el Ministerio de Obras Públicas fijó seis criterios técnicos para seleccionar al contratista a saber: entrega de área para 80 camas de cuidados semi-intensivos, entrega de área para 20 camas de cuidados intensivos, disponibilidad de insumos local, tiempo de entrega de 30 días, propone un sistema divisible e infraestructura reubicable.

Cabe señalar que estos criterios técnicos son de estricto cumplimiento, pues vienen a ser concebidos como parte del “pliego de cargos” compuesto por las condiciones generales y específicas que impone la entidad contratante, criterios de obligatoria observación tanto por la entidad contratante como por los proponentes, al tenor del artículo 33 y del numeral 37, artículo 2 de la Ley de Contrataciones Públicas.

Estos criterios técnicos de acuerdo con las propuestas presentadas por las empresas ofertantes, documentos visibles en el portal electrónico PanamáCopmra con fecha del 5 de abril de 2020, fueron satisfechos a cabalidad por la empresa SmartBrixt Centroamérica, S.A., por consiguiente, apegándose a los artículos precitados.

En ese orden de ideas, igualmente existen criterios económicos que deben ser cumplidos a cabalidad, los cuales vienen a fungir con el nombre de “precio de referencia”, entendido desde el punto de vista exegético, como el precio que establece la entidad licitante, después de hacer una investigación de mercado del bien, servicio y obra, y que tiene por objeto medir el riesgo y onerosidad económica de las propuestas. 

Esto quiere decir, que la entidad contratante deberá escoger la oferta más baja sobre la base del precio de referencia, el cual fue establecido por MOP por un monto de 6 millones 466 mil 277 dólares con 50 centésimos y la oferta más baja sobre la base dicho precio en cumplimiento a la Ley, fue la propuesta ofertada por la empresa Smartbrixt Centroamérica, S.A., por un monto de 6 millones 998 mil 870 dólares.

Así las cosas, el MOP adjudicó la contratación a Smartbrixt Centroamérica, S.A, toda vez que, de acuerdo con las propuestas recibidas fue esta empresa la que ofertó el precio más bajo y cumplió con los criterios técnicos exigidos en el pliego de cargos, apegándose, nuevamente a la Ley de Contratación Pública.

Expuesto todo lo anterior, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no encuentro vicios procedimentales ni desapego a la Ley por parte del Ministerio de Obras Públicas a la hora de contratar la adquisición del hospital modular.

Sé que probablemente mi columna no sea del agrado de algunas personas, pero mi objetivo no es agradar, sino desarrollar un análisis jurídico objetivo sobre la contratación del hospital modular, alejado de la óptica política y emocional que ha envuelto esta contratación. Con esto, no quiero restarle importancia al derecho de disentir y de criticar que tiene todo ciudadano, aunque estás sean totalmente caprichosas, subjetivas o arbitrarias.