Las cláusulas de renegociación

La renovación de la concesión a Panama Ports ha sido objeto de debate. Un sector de la población argumenta que el texto del contrato debe mantenerse igual. Otro sector argumenta que las condiciones económicas del país han cambiado y los términos deben ser modificados. En este breve artículo analizaremos si los términos del mismo pueden ser renegociados, y las posibles consecuencias jurídicas de una renegociación. Para este análisis, nos centraremos en la principal fuente de derechos y obligaciones de ambas partes: el contrato.

Debemos partir de la premisa de que los contratos deben cumplirse de acuerdo a las condiciones estipuladas. Dicho principio se conoce como “pacta sunt servanda” (“el contrato es ley entre las partes”). El contrato de concesión (Ley 5 de 1997, modificada por tres adendas: 2005, 2010, 2012) entre Panama Ports y la República de Panamá indica en su artículo 2.9 que el contrato se renovará automáticamente por 25 años adicionales bajo los mismos términos y condiciones (incluyendo las adendas), si la empresa cumple con las obligaciones básicas del contrato. La Contraloría indicó que Panama Ports ha cumplido con sus obligaciones. Acto seguido, la Autoridad Marítima aprobó la renovación por 25 años más la concesión a Panama Ports.

El texto del contrato, en su artículo 3.6, indica que, tanto la República de Panamá como Panama Ports podrán iniciar renegociaciones de los términos a fin de garantizar la operación efectiva de los puertos y el contrato podrá ser modificado por mutuo acuerdo entre las partes. Por ende, el contrato contiene una cláusula de renegociación. Ahora, ¿cuáles son sus consecuencias jurídicas?

Una cláusula de renegociación es usualmente acordada en contratos de larga duración. Ella permite a las partes pactar los mecanismos a utilizer, si una de ellas solicita una modificación de los términos del contrato. Esta cláusula no obliga a las partes a acordar una modificación, solo las obliga a escuchar y analizar de buena fe las propuestas planteadas (Conecta, S. A. vs. Uruguay, Caso CCI 22753/ASM/JPA; Christoph Brunner). La cláusula crea una obligación de medios y no de resultado (Marcel Fontaine y Filip de Ly).

No obstante, si las partes no acordaron una consecuencia jurídica al incumplimiento de renegociar o cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo, los tribunales arbitrales (el contrato contiene una cláusula arbitral) usualmente han sido reacios a modificar los términos de contratos sin una indicación específica en el contrato. En diversas jurisdicciones, las excepciones a dicha regla surgen por la ocurrencia de hechos imprevisibles que afecten al contrato, provocando que la obligación se vuelva extremadamente onerosa o se vuelva de imposible cumplimiento (Principios de UNIDROIT, artículos 6.2.1 – 6.2.3 y 7.1.7).

En las tres adendas realizadas al contrato de concesión se ha hecho mención de la cláusula de renegociación. En virtud de dicha cláusula, si alguna de las partes considera que algún término de la concesión debe ser modificado, ambas tendrán una silla en la mesa de negociación creada por el contrato.