Decisión de la CSJ constituiría una 'expropiación indirecta'

En su fallo del 27 de noviembre de 2023, la Corte Suprema de Justicia (CSJ) reconoce que la decisión de declarar inconstitucional el contrato Ley 406, que permitía explorar y explotar la mina de cobre, constituye una expropiación indirecta a la empresa Minera Panamá. La misma podría conllevar la obligación de indemnizar a la empresa por el perjuicio causado por la decisión del máximo tribunal de justicia de Panamá.

En un párrafo del fallo, en las hojas 222 y 223, “el pleno de la CSJ de la República de Panamá conoce que con base en estos tratados (TLC y TBI), el concesionario de la mina es libre de promover procesos arbitrales con el propósito de que se le conceda una compensación legítima...”.

La CSJ reconoce, además, que “...sobre la base de la presente decisión sería el hecho generador que configura la causal de expropiación indirecta y que la presente sentencia se convierta en un trato injusto que le produce un despojo indebido en su inversión”.

El economista y estadista Francisco Bustamante explicó que el fallo “reconoce el derecho del país receptor a expropiar con el resarcimiento económico de la inversión”.

El estadista agregó que la Corte hace referencia a los tratados de promoción de la inversión que en ausencia del contrato extinguido ofrecen una salida a un arbitraje.

Los tratados de promoción de inversiones cada vez son más cuestionados porque se han ido convirtiendo en una herramienta de las empresas para traicionar a los países que lo han firmado, expresó.

Minera Panamá invirtió $10.000 millones en la construcción de la infraestructura para el desarrollo de la actividad en Cobre Panamá. Aportaría anualmente $375 millones al Estado de Panamá por la concesión a 20 años, prorrogable por el mismo periodo.

Bustamante recomendó hacer una auditoría financiera y ambiental de los posibles daños que la actividad minera ha dejado en la zona de operación.

En caso de que la empresa active el mecanismo de arbitraje, las partes involucradas deberán nombrar un árbitro. Panamá debe designar uno que asumirá la defensa del país.

Debe nombrarse un tercer árbitro en común acuerdo de las partes. De no lograrse el acuerdo, el tribunal lo designará. Mientras tanto, Panamá debe preparar una contrademanda donde también haga sus pretensiones.

En su cuenta de X, el exdirector general de Ingresos Publio Cortés señaló que la CSJ está plenamente consciente de que su decisión eventualmente podrá ser analizada en un Tribunal de Arbitraje Internacional, como un elemento de juicio más en una demanda contra el Estado.

El pleno de la Corte le dijo indirectamente a la empresa que no aceptaba amenazas, con el tema del arbitraje internacional, demostrando que el país mantiene su soberanía jurisdiccional, expresó el exfuncionario en su mensaje en redes sociales.

“Quedó claro en la sentencia que la posibilidad de una demanda arbitral no es un factor para que se declare o no constitucional un contrato ley demandado, porque nuestra Corte falla en derecho” añadió el exdirector de Ingresos.

“Precisamente por ello –la Corte– tuvo el cuidado técnico de hacer reflexiones que fortalecen la posición del país, en temas como el ejercicio razonable de los Police Powers; la buena fe contractual; las expectativas reales del inversionista y su deber convencional de respetar las convenciones internacionales en materia ambiental, incluso si el Estado no es tan eficiente en el cuidado de esos aspectos”, dijo Cortés.

Mediante un comunicado, Minera Panamá se mostró abierta al diálogo constructivo y a buscar aclaraciones sobre los temas ambientales. Según los nueve magistrados el contrato no cumplía con los requisitos que prescribe la ley general de ambiente, al reñir con el artículo 257 de la Constitución.

La empresa aseguró que la CSJ no toma en cuenta un escenario de cierre planificado, en el que normalmente se comenzarían a implementar medidas de rehabilitación al menos entre cinco y diez años antes del cierre definitivo.

“Por lo general, esto implicaría el desarrollo de infraestructura diseñada para seguir gestionando los aspectos ambientales de la zona y así evitar un desastre”, manifestaron en el comunicado.

Para garantizar la protección del ambiente frente a un cierre no planificado, se deben contemplar cronogramas y acciones similares con consideraciones ambientales, económicas, laborales, sociales y legales.

Tras el fallo de la máxima corporación de justicia, la calificadora Moody's prevé que el país experimentará una mayor dificultad para alcanzar la meta fiscal.

“El gobierno esperaba que la mina Cobre Panamá se convirtiera en su segunda mayor fuente de ingresos después del Canal de Panamá. Se proyectó regalías de $770 millones (0,9% del PIB) para 2023. Y de $375 millones (0,4% del PIB) anualmente a partir de entonces”, explicó la calificadora.

Advirtieron que sin estos ingresos, el gobierno tendrá dificultades para alcanzar el límite de déficit del 3% del PIB (en septiembre, el déficit acumulado era del 4,75%).

A esto se suman las protestas que perturbaron la actividad económica y causaron pérdidas por más de $1.700 millones, reduciendo potencialmente el crecimiento del PIB en un 1% este año (antes de evaluar los efectos de las manifestaciones la previsión de crecimiento era del 6%).

El escenario se complica más porque el país enfrenta un fuerte deterioro de la asequibilidad de la deuda y se prevé que los pagos de intereses aumenten y consumirán más del 15% de los ingresos en 2024.