La colusión como infracción grave al régimen de competencia

En el derecho de la competencia, pocas conductas resultan tan graves y perjudiciales para el mercado como la colusión. Para la Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia (Acodeco), esta práctica constituye una de las infracciones más lesivas al correcto funcionamiento de la libre competencia económica.

La colusión implica la existencia de un acuerdo, coordinación o concertación entre agentes económicos competidores entre sí –actuales o potenciales-, con el objeto o efecto de limitar, restringir, prohibir o falsear la libre competencia económica y la libre concurrencia. A través de la colusión, los agentes económicos sustituyen el proceso competitivo, por mecanismos de cooperación ilícita que le permiten saltarse la incertidumbre que genera la presión competitiva en el mercado.

La gravedad de esta conducta radica en que los agentes económicos que deberían rivalizar y disputarse la preferencia de los consumidores mediante el ofrecimiento de mejores precios, servicios, calidad o innovación, optan por concertar o coordinar su comportamiento en el mercado, generando distorsiones que se traducen en un menoscabo del bienestar del consumidor y generando toda una serie de ineficiencias económicas.

La colusión se encuentra expresamente prohibida dentro de la categoría jurídica de las prácticas monopolísticas absolutas contenidas en el artículo 13 de la Ley 45 de 31 de octubre de 2007, particularmente cuando tiene, por objeto o efecto, la fijación de precios, la limitación o control de la producción, el reparto de mercados, clientes o fuentes de abastecimiento, así como la manipulación o concertación en procesos de licitación pública.

La cartelización representa la forma más nociva de colusión. Un cártel se caracteriza por la existencia de un acuerdo —expreso o tácito— entre competidores, actuales o potenciales, orientado a eliminar o restringir la competencia en un mercado, mediante la coordinación de variables estratégicas como precios, volumen, cantidades, zonas geográficas, condiciones comerciales, entre otros.

La detección y acreditación de la existencia de un cártel presenta grandes desafíos probatorios. Quienes se coluden buscan ocultar y dejar el menor rastro de prueba posible del acuerdo, concertación o coordinación con fines restrictivos de la competencia.

Es por ello que, la prueba de la colusión no requiere de la existencia de contratos o acuerdos por escrito, siendo suficiente la concurrencia de conductas, hechos o circunstancias de las que se pueda reconocer y concluir en el objeto por parte de los agentes económicos competidores entre sí, de restringir o limitar la libre competencia y libre concurrencia. Por eso, el derecho de la competencia admite y legitima tanto la prueba directa como la prueba indirecta o circunstancial (indiciaria), para la comprobación de colusión.

La prueba directa es aquella que acredita de manera inmediata y explícita la existencia colusión; en tanto que, la prueba indirecta o circunstancial, si bien no prueba por sí sola la colusión, al ser analizada en conjunto con otros elementos probatorios, permite concluir racional y razonablemente en su existencia.

La Acodeco también toma en cuenta el número de competidores, existencia de barreras de entrada, homogeneidad del producto, transparencia de precios, existencia de asociaciones gremiales que faciliten el intercambio de información estratégica y sensible, entre otros, como elementos relevantes para la identificación de casos de colusión.

En un mercado, los agentes económicos que compiten entre sí, deben actuar como tales y rivalizar, tomando de manera autónoma e individual sus decisiones, sin coordinarlas con sus competidores, lo que incluye: no coordinar precios, cantidades, volúmenes, descuentos, posturas en actos de licitación, entre otros.

En definitiva, la detección de cárteles exige un esfuerzo analítico y probatorio significativo, orientado a proteger la libre competencia económica y libre concurrencia en los mercados, así como preservar el interés superior del consumidor.