Derogación de la Ley 406 y consecuencia jurídica

Una de las formas para dejar sin efecto la Ley 406, es a través de una nueva ley que derogue la citada ley que aprobó el contrato entre el Estado y Minera Panamá (First Quantum Minerals).

Existen teorías de juristas que plantean que por esta vía no sería posible dejar sin efecto el contrato, porque lo que se ha aprobado es un contrato de acuerdo al Numeral 15 del Artículo 159 de la Constitución y, este, al entrar a la vida jurídica solo se puede rescindir de acuerdo a las disposiciones establecidas en el mismo contrato y de acuerdo a las leyes aplicables a los contratos.

Otros juristas se refieren a que por la ya menciona vía tampoco es posible, porque en el propio contrato se establece una cláusula que, de surgir controversias a razón del propio contrato, las mismas deben ser sometidas a un proceso de arbitraje internacional y, es por ello que, solo un tribunal de arbitraje lo puede dejar sin efecto y no la Asamblea Nacional por medio de una nueva ley que lo derogue. Mientras que, otros juristas dicen que vía derogatoria de ley es improcedente, porque debe aplicarse la analogía del Numeral 3 del propio 159 de la Constitución, es decir, cuando la Asamblea aprueba un tratado internacional, aunque se derogue dicha ley que lo aprobó, no deja sin efecto el tratado internacional.

Discrepo con las teorías expuestas por destacados juristas, por las razones siguientes: En la primera señalada, están confundiendo la figura jurídica de derogación de una ley con la de rescisión de un contrato, pues, la primera se fundamenta justamente en el primer párrafo del Artículo 159 de la Constitución Política que dice: “La función legislativa, es ejercida por medio de la Asamblea Nacional y consiste en expedir las leyes necesarias para el cumplimiento de los fines y el ejercicio de las funciones del Estado declarados en esta Constitución (…)”, la cual le permite a la Asamblea Nacional “expedir leyes” (incluyendo leyes que deroguen leyes ya existentes) y, precisamente al haber sido aprobado el contrato mediante una ley, la Asamblea Nacional está ejerciendo su “función legislativa”, es decir, “crear leyes”, por tanto, así mismo como “creó una ley para aprobar el contrato”, de igual manera puede “crear una ley para dejarlo sin efecto”. Si bien es cierto, en primer momento la Asamblea Nacional podía aprobar o improbar el contrato, no menos cierto es que, dentro de la Constitución, no se contempla la prohibición de que un contrato que es aprobado por una ley, no pueda ser derogado de manera posterior por medio de una nueva ley. Mientras que, la rescisión de un contrato es una de las formas que puede ser empleada para ponerle fin a un contrato, ya sea, por incumplimiento de una de las partes, entre otras. Claramente, la derogación de una ley y la rescisión de un contrato no son lo mismo. En cuanto a la segunda, efectivamente en la cláusula cuadragésima sexta del contrato se dispone que cualquier controversia o reclamación entre la concesionaria y el Estado deberá ser resuelta en un arbitraje internacional. Sin embargo, esto no es un obstáculo para que la Asamblea apruebe una nueva ley que derogue la ley que aprobó el contrato, pues, esa cláusula es aplicable justamente a reclamos que emanen del propio contrato como lo puede ser el incumplimiento de obligaciones contractuales ante un tribunal de arbitraje internacional. Es decir, que esa cláusula tiene un efecto procesal de exclusión a los tribunales de justicia de Panamá, pero bajo ninguna circunstancia se debe interpretar que, la misma corresponde a la supresión del derecho constitucional panameño que le otorga a la Asamblea la facultad de legislar de manera posterior y soberana sobre lo que estime conveniente de acuerdo a los mejores intereses para nuestro país frente al Contrato aprobado.

En relación con la tercera, utilizar la analogía de los efectos de derogar una ley que aprueba un tratado no es correcto, porque son escenarios jurídicos distintos. Un tratado al ratificarse queda sujeto a la convención de Viena del Derecho de los Tratados, lo que lo reviste de responsabilidades ante la comunidad internacional, mientras que, el derogar la ley que aprueba un contrato, solo tendría efectos jurídicos a nivel local y, no se puede discutir la validez o invalidez de la propia ley nueva que deroga el contrato en el extranjero.

Finalmente, nos referimos a la consecuencia jurídica que tiene que asumir nuestro país al derogar la ley 406, y es que, indistintamente, de la forma que se utilice para dejar sin efecto la citada ley (derogación o sentencia de inconstitucionalidad), el Estado está obligado a indemnizar a Minera Panamá, por toda la inversión realizada en nuestro país de acuerdo al Artículo VIII del Convenio para la Promoción y Protección de las Inversiones suscrito entre Panamá y Canadá, en concordancia con el Artículo 4 de la Constitución Política. Y, en caso de que el Estado no indemnice a la empresa, esta tiene el legítimo derecho de presentar la reclamación ante las autoridades competentes que, de igual modo, podría ser a través de un arbitraje internacional.