Inconstitucionalidad no es incumplimiento: la falacia jurídica que nos cuesta millones

En Panamá hemos descubierto una nueva categoría dentro de la metafísica jurídica: la resurrección por vía arbitral de los muertos constitucionales. Resulta que un contrato que nació torcido, que fue sepultado por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia bajo el peso de múltiples violaciones a la Carta Magna y del cual nuestro máximo tribunal sentenció sin ambages que “no existe concesión”, goza hoy de una salud financiera envidiable en los pasillos de Washington y Miami. Tan vigoroso está el difunto que el Consejo de Gabinete acaba de comprometer gastos millonarios del erario para pagarle a una firma de abogados neoyorquina —Hughes Hubbard & Reed LLP— con el fin de que nos defienda de las apariciones espectrales de la fenecida ley de la concesión.

La ironía roza el surrealismo forense. Cuando se impuso a tambor batiente aquel contrato-ley, las voces más lúcidas del foro advirtieron la emboscada oculta en su arquitectura contractual. La cláusula de terminación enumeraba con precisión quirúrgica las causales de extinción de la concesión: expiración del plazo, abandono, renuncia, mutuo acuerdo, incumplimiento sustancial o rescate administrativo. ¿Y la declaratoria de inconstitucionalidad? Brillaba por su deliberada ausencia en la lista de eximentes. No es que el contrato prohibiera ir al arbitraje si la Corte Suprema lo anulaba; la trampa consistió en excepcionar la inconstitucionalidad como causal natural de extinción sin responsabilidad estatal, dejando servida la mesa para que el acatamiento de un fallo constitucional fuera disfrazado por los sofistas transnacionales como un “incumplimiento sustancial del Estado” o una “expropiación indirecta” susceptible de ser tasada en montos millonarios.

Sin embargo, que los redactores de aquel entuerto hayan dejado una ventana abierta al litigio no significa que el Derecho permita saltar por ella. Aquí es donde el análisis jurídico exige despojarse de complejos coloniales. Sostener que la República de Panamá debe someterse a un tribunal arbitral porque su Corte Suprema de Justicia cumplió con el mandato constitucional que hace finales, definitivas y obligatorias sus decisiones constituye una aberración dogmática.

La propia cláusula preliminar del contrato establecía que ningún término podía interpretarse para “limitar o restringir de forma alguna la soberanía del ESTADO, o el ejercicio de sus facultades constitucionales”. ¿Acaso existe una facultad constitucional más pura y soberana que el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes? Pretender que el Estado indemnice a un particular porque el guardián de la Constitución anuló una ley aprobada sin licitación pública, sin consulta previa y de espaldas al interés social equivale a ponerle precio de mercado a la supremacía constitucional.

Más aún: la ley de arbitraje solo permite someter a arbitraje las materias de «libre disposición de las partes conforme a Derecho». La integridad de la Constitución Política y el orden público ambiental jamás han estado en el comercio de los hombres ni son mercancía disponible para que árbitros privados decidan si el Pleno de nuestra Corte Suprema se equivocó. Al caer la ley de la concesión en su totalidad por vicios de inconstitucionalidad ab initio, murió con ella su cláusula arbitral. No hay pacto arbitral válido cuando la ley que contiene el consentimiento del Estado es declarada nula de raíz.

Se dirá, con aires de cosmopolitismo jurídico, que los procesos actuales ante el CIADI —interpuestos por First Quantum, la aurífera Franco-Nevada y la estatal surcoreana KOMIR— no se fundan en el contrato, sino en Tratados de Libre Comercio. Otra falacia con pies de barro. Todo tratado de protección de inversiones exige como requisito de admisibilidad que la inversión se haya realizado de conformidad con el ordenamiento jurídico del Estado receptor, y ampara únicamente las “expectativas legítimas” del inversor. ¿Qué expectativa legítima de estabilidad podía tener quien firmó un contrato repitiendo exactamente el mismo vicio —la omisión de licitación pública— por el cual la Corte ya había declarado inconstitucional una ley anterior? En buen romance jurídico, nadie puede alegar su propia torpeza ni su reincidencia inconstitucional para cobrar indemnizaciones.

Y mientras esta batalla conceptual debería librarse cuestionando de plano la jurisdicción misma de los árbitros, nuestra administración pública nos regala otra pieza administrativa: concentrar los litigios —con actores, tratados y naturalezas distintas— en una única firma extranjera. Cualquier litigante con horas de vuelo sabe qué criterios jurídicos independientes ven más que uno solo cuando está en juego el patrimonio nacional; pero en Panamá hemos optado por el monopolio de la defensa justo cuando los arbitrajes principales están “suspendidos” y una comisión interministerial sugiere negociar en silencio.

Queda en el aire la gran incógnita: ¿estos gastos millonarios son el blindaje para ir a una pelea frontal donde se haga respetar la voluntad soberana del pueblo panameño —que ordenó cerrar y limpiar sin extraer una onza más de cobre, oro ni plata—, o son apenas la escenografía costosa antes de una transacción a puertas cerradas? El tiempo, y la dignidad constitucional que nos quede, dictarán sentencia.