La posible inconstitucionalidad del contrato minero no impide un arbitraje internacional

Hasta el momento la Corte Suprema De Justicia, ha admitido dos (02) demandas de inconstitucionalidad en contra de la Ley 406 del 23 de octubre de 2023, que aprueba el contrato minero con la empresa Minera Panamá, S.A., con el objeto de que se declare la invalidez e inexistencia del contrato.

De ser así, ¿impide que Minera Panamá, S.A., interponga demanda de arbitraje internacional en contra del Estado panameño?

Frente a esto, podría concluirse que el contrato queda sin validez y por consiguiente no podría demandarse ante un tribunal de arbitraje que el incumplimiento de un contrato inexistente e inválido.

No obstante, esta posición sería errada, pues implicaría desconocer el principio de competence-competence y el principio de separabilidad, ambos insertos y reconocidos en los artículos 14, 17 y 30 de la ley 131 del 31 de diciembre de 2013, que regula el arbitraje internacional.

Ahora bien, debemos dejar claro que el arbitraje como método alterno de resolución de conflicto, reconocido por la Constitución Política en el artículo 200, numeral 4, implica que la resolución de determinada controversia sea sometida y decidida por unos árbitros que gozarán de jurisdicción transitoria para conocer y decidir el conflicto y dotar a su decisión de seguridad jurídica y cosa juzgada.

Esta significa, que la si el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, declara inconstitucional el contrato-ley minero, aquello, no comporta la exclusión de la competencia del tribunal de arbitraje para conocer y decidir el conflicto ya que el principio Competence- Competence y el principio de separabilidad, permiten la supervivencia de la cláusula cuadragésima sexta del contrato, que obliga a las partes someter a arbitraje internacional la reclamación de incumplimiento de contrato por parte del Estado panameño.

El artículo 14 de la Ley 131 del 31 de diciembre de 2013, establece “Es válida la sumisión a arbitraje por parte del Estado […] El convenio arbitral o acuerdo de arbitraje establecido tendrá validez por sí mismo.” Se trata de un reconocimiento expreso del principio de separabilidad.

El principio de separabilidad o autonomía del acuerdo arbitral supone un instrumento tendente a la protección de la operatividad del arbitraje como medio eficiente de resolución de controversias y facilitador del desarrollo del comercio internacional. Se trata, pues, de un principio instrumental que básicamente pretende disociar la cláusula compromisoria del contrato en que está inserta, a fin de evitar que quede afectada por las vicisitudes que pueda sufrir aquel la invalidez del contrato por una sentencia de inconstitucionalidad.

Evitando que las partes eludan fácilmente el acuerdo de arbitraje con solo atacar la validez o eficacia del contrato que lo contiene, lo cual sería visiblemente contrario al principio de buena fe que debe regir los contratos suscritos entre las partes.

En todos estos casos, seguirá desplegando su efecto negativo, consistente en excluir la competencia de los órganos jurisdiccionales domésticos, (dando lugar a la declinatoria o excepción de arbitraje, que implica la inhibición de los órganos jurisdiccionales nacionales en favor del tribunal arbitral); y su efecto positivo: la competencia de los árbitros y la legitimación de las partes para poner en marcha el procedimiento arbitral.

La separabilidad hace posible que los árbitros tengan potestad para conocer sobre la misma validez del acuerdo arbitral y, por tanto, sobre su propia competencia; esto es, permitirá que salga avante el proceso ante un tribunal de arbitraje internacional en donde El Estado panameño tendrá que litigar en contra de Minera Panamá, S.A., una demanda de posible incumplimiento de contrato.