¿A quién estamos dispuestos a infiltrar?

En una primera parte ¿Infiltrados o agentes encubiertos? La pregunta equivocada vimos lo que dice la ley que regula la materia de agentes encubiertos. Ahora hagamos un ejercicio. No cambiemos la ley. No cambiemos al fiscal. No cambiemos al juez. No eliminemos ninguna garantía. Cambiemos solamente al investigado.

Primero una organización social respecto de la cual existen indicios jurídicamente suficientes de delincuencia organizada.

Después una estructura empresarial sospechosa de fraude corporativo, corrupción, blanqueo o alguna forma grave de delincuencia económica.

¿Seguimos pensando exactamente lo mismo sobre el agente encubierto?

Mi experiencia como regulador de mercado de valores me hace recordar el episodio del cliente que grabó a un funcionario bancario, ofreciéndole cambiar depósito a plazo fijo por inversión en bonos. El emisor de los bonos no pagó, producto de un fraude. El banquero no estaba autorizado para ofrecer los valores. El cliente desesperado al no poder recuperar su inversión procedió a grabar al funcionario bancario y nos presentó la grabación como prueba de ejercicio de la actividad de valores sin licencias.

Naturalmente, una grabación realizada por un particular y una operación encubierta del Estado son jurídicamente situaciones diferentes. No las equiparo. Me interesa aquí otra cosa: nuestra reacción frente al método utilizado para descubrir una conducta.

La reacción que recuerdo del representante de la asociación de bancos de la época (año 2000) es intelectualmente reveladora.

Ante una posible venta irregular de valores, podía resultarle más escandaloso que el cliente hubiera grabado al empleado del banco que aquello que la grabación pretendía demostrar. Ese desplazamiento moral ocurre con frecuencia: dejamos de mirar la conducta investigada y comenzamos a sentir incomodidad por el método mediante el cual quedó expuesta.

Pero no reaccionamos siempre así. Cuando se graba clandestinamente a un narcotraficante, un extorsionador o alguien que solicita un soborno, la grabación puede parecernos ingeniosa o incluso admirable. Cuando el mismo mecanismo penetra un espacio socialmente respetable, una institución financiera, una junta directiva, una firma profesional, un despacho, aparecen palabras distintas: confianza, confidencialidad, privacidad, reputación.

Naturalmente existen diferencias jurídicas que deben respetarse. Pero también existe una diferencia sociológica: no imaginamos de la misma manera al delincuente de calle que al delincuente de oficina.

Imaginemos que antes de conocerse públicamente los hechos del caso Pandora las autoridades hubieran tenido indicios suficientes de la existencia de una estructura organizada destinada a facilitar delitos económicos. Imaginemos, además, que se hubieran cumplido todos los presupuestos legales para una operación encubierta. ¿Habríamos defendido con el mismo entusiasmo que un agente penetrara ese mundo de oficinas, sociedades, abogados, contadores e intermediarios? La pregunta incomoda precisamente porque elimina la excusa jurídica del experimento: todo lo demás permanece igual; únicamente cambia la clase social y la apariencia del investigado.

No sostengo que jurídicamente hubiera correspondido una operación encubierta en este caso concreto, lo que quiero es preguntar qué pensaríamos ante indicios suficientes de una estructura sofisticada de delincuencia económica que funcionara detrás de oficinas, sociedades y asesores profesionales. Tenemos una imagen social del delincuente y esa imagen puede contaminar nuestra concepción de las garantías.

John Rawls propuso en Teoría de la justicia un conocido experimento mental: pensar las reglas de la sociedad desde una “posición original”, detrás de un “velo de ignorancia”, sin saber qué lugar ocuparemos cuando esas reglas se apliquen. No sabemos si seremos poderosos o débiles, mayoría o minoría, investigados o investigadores.

La intuición resulta útil aquí. ¿Qué reglas aceptaríamos sobre agentes encubiertos si, al diseñarlas, no supiéramos si mañana el investigado será un sindicato, un banco, una organización ambientalista, una firma profesional o nuestra propia organización? Regresando a nuestro caso actual sobre agentes encubiertos y ante la fuerza de lo expuesto, propongo algo sencillo y recordable:

Antes de apoyar o rechazar una técnica intrusiva del Estado, haga un ejercicio. Cambie al investigado. Sindicato por banco. Ambientalista por empresario. Estudiante por abogado. Organización gremial por junta directiva. Ahora haga el ejercicio inverso.

¿Cambió su respuesta? Y entonces: Si cambió, quizá no estábamos evaluando la técnica. Estábamos evaluando a quien iba a sufrirla. Ese test tiene recorrido muchísimo más allá de la polémica actual. Sirve para prisión preventiva, escuchas, allanamientos, secreto bancario, cooperación internacional, incautaciones y muchas otras manifestaciones del poder estatal. No necesitamos decidir qué garantías merecen “los buenos” y cuáles pueden sacrificarse frente a “los malos”. Para eso precisamente existe el derecho.

El ejercicio, para ser honesto, debe hacerse en ambas direcciones. No solo debe interpelar a quien acepta la técnica cuando el investigado le resulta antipático. También a quien la rechaza cuando el investigado le resulta cercano y, sin embargo, podría reclamarla mañana frente a una organización poderosa que considera dañina.

La misma ley. Los mismos presupuestos. Los mismos controles. Las mismas garantías. Especialmente cuando no nos gusta quien está del otro lado.