¿Infiltrados o agentes encubiertos? La pregunta equivocada

La controversia más reciente en Panamá gira en torno a una denuncia penal interpuesta por sindicatos y organizaciones sociales ante el Ministerio Público y la ONU. Los colectivos acusan a la Policía Nacional de sostener una red ilegal de espionaje e infiltración mediante unidades que supuestamente asumen identidades falsas de activistas ambientales, indígenas y humanitarios para vigilar a los dirigentes sin la debida autorización judicial.

Ante las denuncias, la Policía Nacional rechazó que se tratara de “infiltrados” y sostuvo que cuenta con “agentes encubiertos”, afirmando que sus actuaciones se realizan dentro del marco legal.

La discusión pública se está concentrando demasiado en las palabras y demasiado poco en las condiciones jurídicas para el ejercicio del poder.

La pregunta jurídicamente importante es la legalidad y los límites de la técnica. La pregunta intelectualmente más incómoda es otra: por qué nuestra valoración de esa técnica puede cambiar según quién sea objeto de ella.

La Ley 121 de 2013 contempla las operaciones encubiertas como técnica especial de investigación. Una operación encubierta en Panamá, según la ley, es una actividad de infiltración realizada por un agente o servidor público con una identidad ficticia para investigar y desarticular grupos de delincuencia organizada.

¿En qué consiste?

· Infiltración: Un funcionario usa un nombre o perfil falso para entrar en redes criminales.

· Objetivo: Recolectar información, evidencias y pruebas clave.

· Autorización: El fiscal competente debe ordenar la diligencia.

· Control judicial: Debe someterse al control de un juez de garantías en un plazo máximo de sesenta días.

La ley abarca un catálogo cerrado de delitos, siempre y cuando sean cometidos por un grupo delictivo organizado (tres o más personas coordinadas).

La ley no autoriza genéricamente la infiltración de cualquier organización. Regula una técnica especial de investigación vinculada a determinados delitos cometidos en el contexto de delincuencia organizada.

La discusión no debería plantearse simplemente como “infiltrados sí/infiltrados no”. Hay que preguntar por presupuestos, finalidad, autoridad competente, control judicial, proporcionalidad y ámbito material de aplicación.

El artículo 9 de la ley 121 señala que la operación encubierta es para obtener información o evidencias para investigar y procesar personas que forman parte de grupos delictivos organizados y lograr su desarticulación.

Una cosa es que la ley autorice una técnica para investigar determinadas formas de delincuencia organizada y otra que pueda utilizarse indistintamente para vigilancia preventiva, mantenimiento del orden público o seguimiento de organizaciones por el mero hecho de resultar conflictivas o incómodas.

Expuesto todo lo anterior vemos ahora las dos afirmaciones públicas efectuadas en los últimos días:

Policía: “No tenemos infiltrados, sino agentes encubiertos”.

Organizaciones de derechos humanos: la “infiltración de agentes encubiertos” en determinadas organizaciones es incompatible con una sociedad democrática.

El falso dilema. “Agente encubierto” puede describir una figura jurídica mientras “infiltración” describe coloquialmente una forma de actuación. Resolver el nombre no resuelve la legalidad.

Las preguntas importantes son otras: ¿qué delito se investigaba?, ¿existían los presupuestos legales?, ¿quién ordenó la operación?, ¿cuál era su finalidad?, ¿qué control existió?, ¿durante cuánto tiempo?, ¿qué información podía obtenerse?, ¿qué límites tenía?

Hay que separar cuidadosamente seguimiento, interceptación de comunicaciones, monitoreo digital y operación encubierta. Meter todo dentro de una misma categoría puede ser comunicativamente eficaz, pero jurídicamente empobrece el análisis.

No tienen necesariamente los mismos presupuestos jurídicos ni afectan con igual intensidad los mismos derechos.

El Estado de derecho no se demuestra prohibiendo técnicas de investigación ni autorizándolas indiscriminadamente. Se demuestra sometiéndolas a reglas que valgan igual, cualquiera que sea el investigado. Pero la reflexión más potente comienza después de resolver la legalidad.

Supongamos ahora, para efectos del argumento, que todos los requisitos legales se cumplen. No cambiemos la ley. No cambiemos al fiscal. No cambiemos al juez. No eliminemos ninguna garantía. Cambiemos solamente al investigado. ¿Seguiremos pensando exactamente lo mismo? Esa es la pregunta de la segunda parte.